IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE TRA IL GIUDICE ORDINARIO E IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

apr 19, 2012 da

Sommario  1. Il concetto di “riparto di giurisdizione” tra G.O e G.A.. 2. Le metodologie d’operazione del riparto di giurisdizione. 3. La pregiudizialità amministrativa. 4. La tripartizione della giurisdizione amministrativa.

 

 

 

 

1. Il concetto di “riparto di giurisdizione” tra G.O. e G.A.

 

Per GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA s’intende il complesso di norme che regolano una serie di istituti di rilevanza processuale e sostanziale: essi racchiudono tanto rimedi giurisdizionali che giustiziali.

Il sistema di giustizia amministrativa e caratterizzato da tre principi fondamentali: 1) PRINCIPIO DI AZIONABILITA’, a norma dell’art. 24 Cost., tutte le lesioni di diritti soggettivi e degli interessi legittimi possono trovare una tutela in giudizio; 2) PRINCIPIO DELL’AUTONOMIA DEL POTERE GIUDIZIARIO; 3) PRINCIPIO DI LEGALITA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

a norma dell’art. 101 Cost..

Il nostro sistema di giustizia amministrativa è organizzato nel seguente modo: a) il GO (Tribunali e Corti d’Appello) è competente a decidere delle violazioni dei diritti soggettivi (ha, infatti, il potere di disapplicare l’atto amministrativo che risulti illegittimo e può dichiararne l’illegittimita); b) il GA (Tar e Consiglio di Stato) è competente sulle violazioni degli interessi legittimi, ad eccezione per alcuni casi di giurisdizione esclusiva in cui lo stesso giudica sulle violazioni dei diritti soggettivi (per l’art. 103 Cost., “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”) ed ha il potere di annullare gli atti amministravi illegittimi (giurisdizione di legittimità), nonché, nei casi tassativi di giurisdizione di merito, può anche sostituire gli atti illegittimi con altri atti o modificarli solo in parte, come ad esempio nei ricorsi per l’esecuzione del giudicato del giudice civile o amministrativo (artt. 27, n. 4, T.U. C. di Stato e 37, legge n. 1034/1971, cd. legge Tar), nei ricorsi contro le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco (art. 1, n. 3, R.d. 1058/1924) e nei ricorsi contro i provvedimenti per la cd. censura cinematografica (art. 27, n. 15, l167/1962). Infine, i casi di conflitto di attribuzione, tra giudice amministrativo e giudice ordinario, e competente a decidere la Suprema Corte di Cassazione.

Il nostro sistema giurisdizionale è, quindi, articolato secondo il CRITERIO DEL “DOPPIO BINARIO”: al GO è riservata a tutela dei diritti soggettivi, mentre il GA è il giudice naturale degli interessi legittimi, anche se e bene sottolineare che non si tratta di due diversi tipi di giurisdizione: MORTATI, all’Assemblea Costituente in seduta pomeridiana del 27/11/1947 ha, infatti, parlato di “unità funzionale” della giurisdizione “che non esclude alzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé”.

 

 

2. Le metodologie d’operazione del riparto di giurisdizione

 

2.1. I criteri dottrinali

La Dottrina , in ordine, al metodo attraverso cui operare il riparto, ha teorizzato vari criteri.

Il primo è il CRITERIO DELL’ATTIVITA’ DI GESTIONE ED ATTIVITA’ D’IMPERIO, per cui:   a) nel primo caso (attività di gestione), ci trova di fronte a rapporti di tipo paritetico e quindi le controversie non potrebbero che investire i diritti soggettivi; b) nel secondo caso (attività d’imperio), si deve far riferimento al tipo di attivita (l’attivita vincolata sarebbe idonea a far sorgere un diritto soggettivo mentre l’attivita discrezionale farebbe solo nascere interessi legittimi).

Il secondo è il CRITERIO DELLA NORMA VIOLATA, a secondo che sia una NORMA D’AZIONE o una NORMA DI RELAZIONE (GUICCIARDI ha teorizzato la differenza tra norme di azione che regolano il corretto esercizio dell’azione amministrativa, la cui violazione determina la lesione di un interesse legittimo e norme di relazione, che regolano i conflitti tra cittadini e P.A. la cui violazione determina la lesione di un diritto soggettivo).

Il terzo è il CRITERIO DELLA PROSPETTAZIONE, per cui il riparto viene operato in base alla “prospettazione della posizione giuridica” che ne viene fatta dall’attore.

Il quarto è il CRITERIO DEL “PETITUM FORMALE” e fa riferimento alla natura del provvedimento richiesto. La richiesta di annullamento del provvedimento amministrativo fonda la giurisdizione del giudice amministrativo mentre la richiesta alla condanna del risarcimento del danno della P.A. fonda la giurisdizione del giudice ordinario.

 

2.2. I criteri giurisprudenziali

Il quinto è il CRITERIO DELLA “CAUSA PETENDI” o del “PETITUM SOSTANZIALE”, che si riferisce alla natura della posizione giuridica che viene dedotta in giudizio, per cui il GO conosce solo Diritti Soggettivi e il GA conosce Interessi Legittimi. Ne consegue (corollario) la TEORIA DELLA CARENZA DI POTERE E DEL CATTIVO USO DEL POTERE STESSO, tesi poi appoggiata dalla Giurisprudenza, per cui quando il potere esiste, anche se male esercitato, si parla di IL (quindi devoluta al GA), se il potere e carente, cioe non esiste nessuna norma che attribuisce il potere alla PA, la situazione del privato e di DS (quindi devoluta al GO). Ulteriore corollario giurisprudenziale e l’impostazione prospettata dell’opposizione tra CARENZA DI POTERE IN ASTRATTO e CARENZA DI POTERE IN CONCRETO, ormai superata, cosi come dimostra la Sent. Cass. SSUU, n. 2765/2008, che afferma la giurisdizione del GO in materia di espropri solo se l’amministrazione espropriante ha agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa, intesa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto. Tale tesi, prospettava la distinzione tra “carenza in astratto” (quando mancava una norma attributiva del potere) e “carenza in concreto” (quando mancavano i presupposti essenziali cui la norma subordinava l’esercizio del potere), per cui nel primo caso la giurisdizione spettava al GO, mentre nel secondo caso al GA. Nonostante, la maggior parte della Dottrina e Giurisprudenza abbia preferito la TEORIA DELLA “CAUSA PETENDI”, (cosi come impostato dall’art. 103 Cost. e recentemente dall’art. 7, codice del processo amministrativo), con Sentenza C. Cost., n. 1657/1949 è stato affermato invece il seguente criterio di riparto: se la PA agisce in carenza di potere (perché nessuna norma glie l’ha attribuito, principio di legalità) il cittadino potrà lamentare la lesione di un diritto soggettivo; nel caso in cui la pubblica amministrazione agisca in presenza di potere, ma utilizzandolo “male” e determinando l’illegittimità del provvedimento (cattivo uso del potere), saremo di fronte alla lesione di un interesse legittimo.

 

 

3. La Pregiudizialità amministrativa

 

Strettamente collegato al tema del riparto è la questione della PREGIUDIZIALITA’ AMMINISTRATIVA che rappresenta la “condicio sine qua non” per esperire l’azione di risarcimento danni: il cittadino che intenda far valere il suo diritto al risarcimento del danno contro

la P.A. deve chiedere preventivamente la caducazione dell’atto amministrativo illegittimo su cu si fonda la sua pretesa. La giurisprudenza amministrativa ha infatti sempre affermato che l’annullamento del provvedimento lesivo sia pregiudiziale per esperire l’azione di risarcimento: infatti, la circostanza che quel provvedimento illegittimo sia ancora in vigore sarebbe in contrasto con l’obbligo per la PA di risarcire un danno che dipende da un provvedimento che, seppure illegittimo, è ancora valido nell’ordinamento (Sent. C. Stato, Ad. Plen., 22/10/2007).

Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la necessità della pregiudiziale amministrativa, basata sul principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, si fonda “sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito” (Sent. C. Stato, Sez, VI, n. 587/2009). La Corte di Cassazione è però arrivata a sostenere la tesi contraria, affermando che il diritto al risarcimento del danno e la pretesa dell’annullamento dell’atto sono distinti sul piano sostanziale e perciò le relative azioni potrebbero essere esperite a autonomamente. La Suprema Corte ha, infatti, cercato di differenziare la contestazione di un atto attraverso la sua impugnazione preordinata ad eliminare l’atto e i suoi effetti, dalla sola verifica dell’illegittimita dello stesso ai fini del risarcimento dell’atto. La Cassazione ha affermato che le pronunce del giudice amministrativo, che respingano una domanda di risarcimento per non essere stato annullato il provvedimento lesivo, costituirebbero un “diniego di giustizia” e se adottate dal Consiglio di Stato sarebbero impugnabili avanti alla stessa Cassazione per difetto di giurisdizione (TRAVI): “il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma motivata sotto l’aspetto della inoppugnabilità dell’atto amministrativo, è sindacabile attraverso il ricorso per Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 362.1 c.p.c.) (Sent. Cass., SSUU, n.13911/2006).

 

 

4. La tripartizione della giurisdizione amministrativa

 

Il gia citato art. 7, Codice del processo amministrativo prevede (quindi) che sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si faccia questione d’IL e nelle particolari materie indicate dalla legge, di DS concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da PA.

Proseguendo dopo l’espressa definizione di GIURISDIZIONE DEL GA, enuclea il contenuto della TRIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA: 1) GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITA’; 2) GIURISDIZIONE ESCLUSIVA; 3) GIURISDIZIONE ESTESA LA MERITO.

In riferimento al punto 1), nella GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITA’ rientrano le controversie relative ad atti, provvedimenti ed omissioni delle PA comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione d’IL ed altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.

In riferimento al punto 2), nelle cui materie, indicate dalla legge e dall’art. 133 Codice del processo amministrativo, il GA conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di DS, alla luce della Sent. C. Cost. n. 204/2004 e 191/2006. Per la Sent. Cass. Civ., SSUU, n. 3052/2009: il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, fuori dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa, si fonda sulla consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, che è di interesse legittimo, e non di diritto soggettivo (tutelato dal giudice ordinario ai sensi dell’art. 2907 c.c., nei casi in cui sia correlata all’esercizio di poteri autoritativi di cui è titolare l’amministrazione), controllabili dal giudice speciale secondo il disegno costituzionale; altre questioni, quali la titolarità dell’interesse fatto valere ed il grado di protezione accordato dall’ordinamento giuridico in relazione ai poteri attribuiti al giudice adito, non rilevano ai fini del riparto della giurisdizione. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, come sancisce l’art. 133 codice del processo amministrativo: a) le controversie in materia di: 1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo; 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni;  3) silenzio di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all’art. 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241; 4) determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo; 5) nullità del provv. amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato; 6) diritto di accesso ai documenti amministrativi;  a-bis) le controversie relative all’applicazione dell’art. 20, legge n. 241/90;
b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennita’, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche;
c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonche’ afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità; d) le controversie concernenti l’esercizio del diritto a chiedere e ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali; e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative; 2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche’ quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto;                   f) le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonche’ del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennita’ in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa; g) le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa; h) le controversie aventi ad oggetto i decreti di espropriazione per causa di pubblica utilita’ delle invenzioni industriali; i) le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico; l) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d’Italia, dagli Organismi di cui agli art. 112-bis, 113 e 128-duodecies del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti che applicano le sanzioni ai sensi dell’art. 326, d.lgs. n. 209/2005;
m) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi all’imposizione di servitù, nonché i giudizi riguardanti l’assegnazione di diritti d’uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui ai commi da 8 a 13 dell’articolo 1, legge n. 220/2010, incluse le procedure di cui all’art. 4, legge n. 75/2011; n) le controversie relative alle sanzioni amministrative ed ai provvedimenti adottati dall’organismo di regolazione competente in materia di infrastrutture ferroviarie ai sensi dell’art. 37 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188; o) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti;
p) le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati;  q) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di edilita’ e di polizia locale, d’igiene pubblica e dell’abitato; r) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alla disciplina o al divieto dell’esercizio d’industrie insalubri o pericolose;                 s) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno all’ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale; t) le controversie relative all’applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari; u) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di passaporti;  v) le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti l’interpretazione dei contratti aventi per oggetto i titoli di Stato o le leggi relative ad essi o comunque sul debito pubblico;  z) le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti;
z-bis) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti i rapporti di impiego, adottati dall’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale di cui alla lettera h) del comma 2 dell’articolo 37, legge n. 96/2010;
z-ter) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti dell’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua istituita dall’art. 10, comma 11, legge n. 106/2011;
z-quater) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 149/2011.

In riferimento al punto 3), si ha GIURISDIZIONE ESTESA AL MERITO, nelle controversie indicate dalla legge e nell’art. 134 Codice del processo amministrativo, in cui il GA puo sostituirsi alla PA. Il GA esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto: a) l’attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di cui al Libro IV, nel Titolo I; b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti al GA; c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del GA, comprese

quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti e quelle previste dall’art. 123 Codice del processo amministrativo; d) le contestazioni sui confini degli enti territoriali; e) il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico di cui all’art. 8, legge n. 161/1962.

 

 

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Contributi di studio, Dottrina Amministrativo

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