Speciale esame avvocato 2014 :il patto elettorale politico – mafioso.

Ott 29, 2014 da

 

Corso Intensivo Avvocato 2014

Traccia 1 Parere diritto penale

P. aveva ricevuto dall’imprenditore A.L. l’incarico di procurare, in vista delle elezioni regionali siciliane del 2012, voti a favore della sorella dello stesso L., candidata nella competizione elettorale. Allo scopo era stato previsto il pagamento di somme di denaro, che P. avrebbe poi effettivamente versato, in parte, nelle mani di due esponenti di Cosa nostra, ai quali si era rivolto per la raccolta dei voti: P.C. e G.G. La candidata non era stata poi eletta, pur avendo raccolto diverse migliaia di voti, ma P. era stato ugualmente sollecitato dai suoi interlocutori ad onorare gli impegni economici assunti, cosa poi accaduta, appunto, mediante consegna di una somma di denaro la cui provenienza è attribuita al L. Deve precisarsi che vi sarebbero elementi sintomatici che farebbero dubitare del ricorso di C. e G. ai metodi mafiosi indicati all’art. 416-ter cp, come i riferimenti, in una conversazione intercettata, alle somme che sarebbero state promesse a singoli elettori in cambio del loro voto. Premessi brevi cenni sulle caratteristiche del reato di cui all’art. 416-bis cp, il candidato, assunte le vesti del legale di P. rediga motivato parere.

Svolgimento a cura di A. L. Giglio

Da una prima analisi dei fatti, secondo l’ordinata sequenza con cui gli stessi sono descritti dalla narrativa in oggetto, si ravvisa la necessità, nel caso che ci occupa, di stabilire se la condotta posta in essere da P. sia riconducibile nello schema del concorso eventuale o esterno nel reato associativo tipizzato dall’art. 416-bis cp e, più in particolare, nella sua configurabilità quale “patto elettorale politico-mafioso”.Da ciò discende la soluzione della preliminare questione relativa alla astratta ammissibilità di un concorso eventuale in reati a c.d. concorso necessario, quale quello tipizzato dalla norma incriminatrice in esame, in cui la presenza di più soggetti, in numero non inferiore a tre – che si associano per realizzare il programma criminoso dell’associazione – costituisce requisito indefettibile ed essenziale per l’esistenza del reato.  Solo dopo aver risolto tale nodo interpretativo, sarà possibile interrogarsi in ordine alla concreta offensività del fatto per cui si procede e, quindi, valutare se P. possa essere chiamato a rispondere del reato di cui all’art. 416 bis cp ovvero di altro e diverso reato; se, in ulteriore ipotesi, P. possa confidare in un esito assolutorio di un eventuale procedimento penale avviato a suo carico.                                                                                                                                 Preliminarmente, appare opportuno delineare i profili peculiari del reato di cui all’art 416 bis cp. L’associazione per delinquere di stampo mafioso di cui all’art. 416-bis cp è fattispecie speciale rispetto a quella tipizzata dall’art.416 cp, il cui elemento specializzante è rappresentato dall’impiego della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento o di omertà che ne deriva: il c.d. “metodo mafioso”.     Esso si configura, dunque, come un quid pluris richiesto dalla stessa norma e presenta un duplice profilo: dal lato dell’associazione agente, consiste nell’utilizzazione verso l’esterno della suddetta forza intimidatrice; dal lato passivo delle persone offese, invece, si appalesa nella condizione di assoggettamento e di omertà nei confronti dell’associazione, conseguente all’intimidazione da questa esercitata e consistente in un vero e proprio stato di dipendenza psicologica tale da imporre al soggetto passivo comportamenti non voluti, cui non si può sottrarre per il timore di gravi conseguenze anche solo insinuate con riferimenti generici o con azioni esemplari e terribili (in senso conforme, Cass., sez. I, n.1785/1990). Va rilevato, peraltro, che l’esercizio della forza intimidatrice può esplicarsi in una pluralità di forme, sia limitandosi a sfruttare l’effetto di intimidazione già conseguita dal sodalizio, sia ponendo in essere nuovi atti di violenza e minaccia che rafforzino la precedente capacità intimidatrice del vincolo associativo.La norma in esame risulta dalla combinazione dell’art. 110 cp con la fattispecie dell’art. 416 cp e delinea un reato necessariamente plurisoggettivo: il pactum sceleris in questione coinvolge, quindi, quei soggetti che, riunitisi in un sodalizio criminoso, agiscono nella piena coscienza e volontà di farvi parte in maniera permanente. Il suddetto accordo criminoso assurge a criterio discretivo tra i delitti associativi di cui agli artt. 416 e 416 bis cp e il concorso di persone nel reato: nel concorso, esso si manifesta in maniera occasionale ed accidentale, in quanto diretto alla commissione di uno o più reati determinati, mentre nell’associazione esso è diretto alla commissione di una serie indeterminata di illeciti, con la permanenza del vincolo associativo tra gli autori, ciascuno dei quali ha la consapevolezza di essere partecipe del sodalizio e la volontà di attuare il programma criminoso, anche indipendentemente dalla commissione dei singoli reati-fine.Il bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 416 bis cp è costituito dall’integrità dell’ordine pubblico, inteso in senso materiale. Ratio della previsione normativa è, pertanto, tutelare la suddetta integrità minacciata dall’esistenza e dall’operatività del sodalizio, nonché dal diffuso pericolo di attuazione dei delitti-scopo del programma criminoso. Tale pericolo si concreta nel dispiegamento della forza di intimidazione posta in essere da parte dei membri del sodalizio, nonché della conseguente condizione di assoggettamento ed omertà ingenerata nelle vittime del reato, non necessariamente mediante condotte di per sé penalmente rilevanti.                                                                             La condotta tipica consiste nella partecipazione all’associazione, considerata lesiva in sé del bene giuridico, rappresentato dall’ordine pubblico e implica, sotto il profilo oggettivo, lo stabile inserimento e la concreta assunzione di un ruolo materiale nell’organigramma della struttura criminosa, alla quale viene prestato un contributo quotidiano, sistematico, o comunque assiduo, necessario per il raggiungimento dei suoi scopi.   La natura del reato in esame è permanente, in virtù dello stabile inserimento nella struttura associativa; nonché plurioffensiva, in quanto idonea a tutelare parimenti il bene giuridico della libertà economica, nonché il principio di legalità democratica e rappresentativa delle istituzioni pubbliche.            Come tutti i reati associativi, il reato di cui all’art.416-bis cp si definisce “proprio”, in quanto tutti i soggetti coinvolti sono assoggettati a pena: oltre ai promotori, fondatori e organizzatori del sodalizio, più in generale anche tutti coloro che vi partecipano, quale che sia il ruolo concretamente assunto nell’organizzazione.

Ai fini della configurabilità del reato di concorso esterno in associazione mafiosa, occorre soffermarsi su un ulteriore profilo che rileva nel caso di specie: il ruolo assunto dall’agente.           Ai sensi dell’art. 416 bis cp, infatti, la condotta di partecipazione del concorrente è a forma libera, potendo assumere – secondo i principi generali in materia di concorso di persone nel reato – connotazioni sia di carattere materiale che morale. Tuttavia detta condotta, pur potendo in concreto consistere anche in un semplice aiuto prestato in favore di taluni associati, deve tradursi in un contributo non marginale ma apprezzabile alla realizzazione degli scopi dell’associazione stessa. A seconda che il contributo rilevi sotto il profilo oggettivo, risolvendosi in un apporto che modifica la realtà empirica, si avrà concorso materiale nel reato; ovvero, se il contributo consiste nell’aver provocato o rafforzato l’altrui proposito criminoso o nell’aver facilitato o agevolato la preparazione o l’attuazione dello stesso, si avrà concorso morale nel reato, in termini, rispettivamente, di istigazione o di agevolazione.                                          Nel caso di specie, la condotta di partecipazione del P., sotto il profilo oggettivo, difetta del carattere di stabilità che presuppone la concreta assunzione di un ruolo materiale nell’organigramma della struttura criminosa. Tale è, infatti, l’elemento peculiare che distingue la fattispecie di cui all’art. 416 bis cp rispetto alla condotta di favoreggiamento personale di cui all’art. 378 cp., avente carattere di occasionalità. Analogamente, sotto il profilo soggettivo, non emerge alcun elemento dal quale possa evincersi nella condotta del P. l’affectio societatis postulato dalla norma in esame. In altri termini, non vi sono elementi idonei a comprovare la coscienza e volontà del P. di far parte dell’associazione, favorendone gli obiettivi non solo attraverso una condivisione psicologica del programma criminoso e delle relative metodiche, bensì anche con una più pregnante volontà di realizzazione del medesimo.

In tema, vi è un duplice profilo di riferimento, in base al quale è possibile qualificare una determinata condotta come “partecipativa interna e necessaria”, per distinguerla da quella “concorrente esterna ed eventuale”: il primo, oggettivo, individuabile nel requisito della permanenza del soggetto nella illicita societas, ossia nello stabile inquadramento del soggetto agente nell’organizzazione criminale; il secondo, soggettivo, meno agevole a verificarsi, ravvisabile nell’elemento psicologico che sorregge la condotta del soggetto partecipe dell’associazione, dato dalla commistione di due elementi soggettivi coessenziali, ossia il dolo generico di aderire al programma tracciato dall’associazione e il dolo specifico di contribuire fattivamente a realizzarlo. Deve evidenziarsi, peraltro, che la norma di cui all’art. 416 bis cp non richiede alcun formale atto di inserimento nel sodalizio, dovendosi avere riguardo esclusivamente all’obiettività della condotta, al fine di verificare se, alla stregua della logica e della comune esperienza, si sia verificata in concreto l’adesione.   Alla luce delle argomentazioni sin qui svolte, pertanto, deve rilevarsi che la condotta posta in essere dal P. non integra alcuno dei profili summenzionati. La fattispecie in esame, infatti, appare inidonea ad essere inquadrata nell’istituto del concorso esterno poiché esso sanziona la condotta del “concorrente esterno”, ossia di colui che, pur essendo privo dell’affectio societatis, partecipa ugualmente al sodalizio, contribuendovi e agevolando volontariamente lo stesso, senza però una condivisione di programmi e scopi criminali.Alla luce della complessa evoluzione giurisprudenziale in tema, è possibile affermare che, sotto il profilo oggettivo, la fattispecie di cui all’art.416 bis cp – per potersi validamente configurare – presuppone che il contributo, episodico o continuativo, sia causalmente apprezzabile.    Tale apporto, inoltre, deve essere “concreto, specifico, consapevole e volontario, di natura morale o materiale, sempre che questo esplichi una effettiva rilevanza causale nella conservazione o nel rafforzamento delle capacità operative dell’associazione, e sia diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima” (Cass.Pen. 5 dicembre 2013, n.49820; conf.: Cass.Pen., 4 febbraio 2005, n.11613). Per l’accertamento dell’incidenza causale della condotta esterna in favore dell’organizzazione malavitosa, la giurisprudenza di legittimità fa ricorso agli insegnamenti della nota sentenza delle SS.UU. dell’11 settembre 2002, la c.d. “sentenza Franzese”, affermando che tale riscontro deve essere effettuato ex post ed in concreto e deve condurre alla conclusione che l’apporto del concorrente, alla stregua dell’intero materiale probatorio raccolto nel processo, esclusa l’incidenza di ogni altro possibile fattore causale concorrente, si configuri, oltre il ragionevole dubbio, quale condotta rafforzatrice o conservatrice della struttura e della capacità operativa del sodalizio criminoso. Non appare, dunque, sufficiente che il contributo dell’extraneus sia solo potenzialmente idoneo ad aumentare la probabilità o il rischio della realizzazione del fatto di reato, alla stregua di un giudizio di prognosi ex ante relativo alla sua mera pericolosità, qualora poi, con giudizio ex post, esso si riveli, per contro ininfluente o addirittura controproducente per la verificazione dell’evento lesivo.   Delineati i tratti peculiari dell’istituto del concorso esterno nei reati associativi, occorre soffermarsi sulla particolare ipotesi applicativa richiamata nel caso che ci occupa: il c.d. “patto elettorale politico-mafioso”.  Il reato di scambio elettorale politico-mafioso è integrato dalla promessa di voti elettorali in cambio di somme di danaro od altra utilità, fatta ad un candidato da un personaggio di spicco di un’organizzazione mafiosa mediante l’assicurazione dell’intervento dei membri della stessa organizzazione, ed è volto a tutelare l’ordine pubblico, leso da qualsiasi connubio tra politica e mafia. (conf., Cass. n. 23186/12)

La possibilità di configurare lo scambio elettorale politico-mafioso in termini di concorso esterno in associazione mafiosa è stata oggetto di acceso contrasto giurisprudenziale, al quale le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno dato soluzione.  Secondo un primo orientamento – restrittivo, che nega la configurabilità del concorso esterno nell’ipotesi di patto elettorale politico-mafioso -, alla luce del disposto dell’art.416-ter cp, al di fuori delle fattispecie espressamente tipizzate dalla norma, altri accordi –come quelli relativi allo scambio voti-favori- non avrebbero potuto assumere rilievo né in sé, né come condotta concorsuale, posto che, diversamente opinando, si sarebbe giunti al risultato di vanificare la volontà del legislatore di perseguire penalmente solo lo scambio di promettere voti/denaro e di violare il principio di frammentarietà del diritto penale.  Secondo un opposto indirizzo interpretativo – estensivo, che ammette il concorso esterno -, invece, partendo dall’assunto che l’intento del legislatore non era quello di restringere l’area di intervento del concorso esterno (escludendone le ipotesi di scambio voti-favori), si giungeva ad affermare che gli accordi diversi da quelli di scambio voti/denaro erano di per sé incriminabili e punibili ai sensi degli artt.110 e 416-bis cp.

Da ciò discende che, una volta ammessa la riconducibilità del pactum sceleris alla figura del concorso eventuale, affinché esso possa assumere la rilevanza di cui all’art.110 cp, è necessario che presenti i caratteri propri del contributo esterno al reato associativo: deve trattarsi di un apporto proveniente dall’esterno, da un soggetto che non fa parte dell’associazione mafiosa e non presenta alcuna affectio societatis, ma che ne condivide il programma criminoso.       Nel caso che ci occupa, perché si possa definire P. quale “concorrente esterno in associazione mafiosa”, nell’ambito di un patto elettorale politico-mafioso, è necessario che sussistano due condizioni espressamente individuate dalla consolidata giurisprudenza delle SS.UU.   Secondo l’autorevole orientamento, occorre, in primo luogo, che gli impegni assunti dal politico a favore dell’associazione mafiosa presentino il carattere della serietà e della concretezza in ragione della affidabilità e della caratura dei protagonisti dell’accordo, dei caratteri strutturali del sodalizio criminoso, del contesto storico di riferimento e della specificità dei contenuti.    Occorre, in secondo luogo che, all’esito della verifica probatoria ex post della loro efficacia causale risulti accertato, sulla base di massime di esperienza dotate di empirica plausibilità, che gli impegni assunti dal politico a favore dell’associazione mafiosa abbiano inciso effettivamente e significativamente, di per sé ed a prescindere da successive ed eventuali condotte esecutive dell’accordo, sulla conservazione o sul rafforzamento delle capacità operative dell’intera organizzazione criminale o di sue articolazioni settoriali. (Cass. SS.UU. n. 33748/05, Mannino; in senso conforme, Cass. Pen., 14 gennaio 2010, n.7651; Cass. Pen., 17 gennaio 2007, n.1072; conf.: Cass.Pen., SS.UU., 12 luglio 2005, n. 33748).

In altri termini, non è sufficiente una valutazione ex ante del contributo concorsuale, risolta in termini di mera probabilità di lesione del bene giuridico protetto, ma è necessario un apprezzamento ex post, in esito al quale sia dimostrato l’effettivo nesso condizionalistico tra la condotta stessa e la realizzazione del fatto reato, come storicamente verificatosi hic et nunc, con tutte le caratteristiche essenziali connesse alla dimensione plurisoggettiva e associativa dell’evento lesivo.  Il contributo concorsuale, poi, deve rivestire efficienza eziologica e carattere rilevante e decisivo al mantenimento in vita, rafforzamento e promozione dell’associazione (anche solo sotto forma di mero rafforzamento psicologico del prestigio dell’associazione e del senso di fiducia dell’impunità dei suoi membri).   Sulla base di tali premesse, la condotta posta in essere dal P., in quanto priva degli elementi costitutivi, non può essere inquadrata nella fattispecie di cui all’art. 416 ter cp.: non sussiste, invero, il contributo concreto, specifico, consapevole e volontario postulato dalla norma in esame, anche in considerazione del fatto che la candidata non è stata effettivamente eletta; nè può considerarsi, pertanto, l’organizzazione rafforzata o agevolata a seguito di tale circostanza.

Le SS.UU, confermando come una responsabilità ex art.110 cp per il delitto associativo possa connettersi anche ad uno scambio elettorale, hanno definito in termini di alternativa il rapporto tra la fattispecie concorsuale e la speciale figura del reato prevista dall’art. 416-ter cp.      Secondo la Corte, cioè, la speciale ipotesi delittuosa prevista dalla norma in esame riguarda soltanto patti elettorali che, “non risolvendosi in contributo al mantenimento o rafforzamento dell’organizzazione”, resterebbero in sua assenza privi di ogni sanzione.     Con riferimento specifico all’ipotesi di “patto elettorale politico-mafioso”, i giudici della Suprema Corte hanno chiarito che, sebbene la stipulazione dell’accordo ben possa assurgere ex se a momento consumativo del reato, tuttavia, fintantoché il concorrente esterno protragga volontariamente l’esecuzione dell’accordo che egli ha propiziato – e di cui, quindi, si fa garante, – si manifesta il carattere permanente del reato che ha posto in essere. Tale evenienza dalla giurisprudenza è riassunta nel concetto secondo cui la “suddetta condotta partecipativa (esterna) si esaurisce con il compimento delle attività concordate”.

Sotto il profilo oggettivo, la Corte di Cassazione ha confermato la necessità, ai fini della configurazione del reato, che la pubblica accusa fornisca che la condotta dell’imputato ha determinato la conservazione o il rafforzamento dell’associazione, a nulla rilevando, peraltro, la circostanza che l’associazione avrebbe potuto raggiungere il medesimo risultato vantaggioso anche senza l’apporto fornito dall’agente.  Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, invece, i giudici di legittimità hanno rimarcato la necessità che il dolo del concorrente investa sia il fatto tipico oggetto della previsione incriminatrice, sia il contributo causale recato dalla condotta dell’agente alla conservazione o al rafforzamento dell’associazione.      Occorre, dunque, che “l’obiettivo del verificarsi del risultato dell’azione criminosa sia accettato e perseguito dall’agente a prescindere dagli scopi ulteriori o ultimi avuti di mira” (Cass. SS.UU. n.33748/2005).

Nella fattispecie in esame, inoltre, risulta insussistente un ulteriore elemento di primaria importanza ai fini della configurabilità del reato di cui all’art.416-ter cp.: la “forza di intimidazione del vincolo associativo tipico delle organizzazioni a delinquere di stampo mafioso e la condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva” (di cui all’art. 416-bis cp.); (cfr. Cass. n.23005/13)

L’insussistenza del c.d. “metodo mafioso”, ossia delle modalità di cui all’art.416-bis cp, rende inapplicabile la previsione di cui all’art. 416-ter cp. In tal senso, peraltro, si è recentemente espressa la Suprema Corte affermando il principio secondo cui “ai sensi del nuovo articolo 416-ter cp, le modalità di procacciamento dei voti debbono costituire oggetto del patto di scambio politico-mafioso, in funzione dell’esigenza che il candidato possa contare sul concreto dispiegamento del potere di intimidazione proprio del sodalizio mafioso e che quest’ultimo si impegni a farvi ricorso, ove necessario”. (Cass.Pen., sez VI, 28 agosto 2014, n.36382).

In altri termini, ai fini dell’accertamento causale, non è sufficiente che la condotta del concorrente, sulla base di una valutazione prognostica ex ante, appaia strettamente idonea ad aumentare la probabilità od il rischio della realizzazione del reato associativo; è invece, necessario verificare in concreto (sulla base di un accertamento ex post) che la condotta in questione abbia concretamente e positivamente inciso sull’esistenza e rafforzamento del sodalizio criminoso.           Tanto premesso, va infine considerata la rilevanza della novella operata con la  Legge 17 aprile 2014, n.62, ai fine della questione oggetto di esame: alla luce della nuova disciplina noermativa si può ritenere che la condotta realizzata da P. sia priva della necessaria conformità all’astratta descrizione  della fattispecie tipizzata nella nuova riformulazione dell’art. 416 ter cp: non si ravvisa, nel caso di specie, l’utilizzo del “metodo mafioso”oggi espressamente richiesto dalla legge.                                                                                                                                                                               Giova evidenziare, in particolare, che secondo l’orientamento espresso dalla Suprema Corte, a seguito della riforma introdotta dalla L.17 aprile 2014, n.62, è stato introdotto “un nuovo elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice che rende, rispetto alla versione normativa precedente, penalmente irrilevanti condotte pregresse consistenti in pattuizioni politico-mafiose che non abbiano espressamente contemplato concrete modalità mafiose di procacciamento dei voti”. Ne consegue che per la sussistenza del reato si deve dimostrare la “piena rappresentazione e volizione da parte dell’imputato di aver concluso uno scambio politico-elettorale implicante l’impiego da parte del sodalizio mafioso della sua forza di intimidazione e costrizione della volontà degli elettori” (Cass.Pen., sez VI, 28 agosto 2014, n.36382).

Occorre rilevare che in virtù dello ius superveniens, in un eventuale processo che veda imputato P., il giudice sarà chiamato a rivalutare la fattispecie onde stabilire se è ancora possibile sussumere la condotta (eventualmente) contestata nell’ambito del nuovo art. 416 ter cp o se invece, debba ricondursi ad altra figura di reato.        Alla luce delle suesposte argomentazioni, deve concludersi che nel caso di specie la condotta posta in essere dal P. non potrà essere inquadrata nella fattispecie di reato di cui all’art. 416-ter cp, per assenza del metodo mafioso, ossia delle modalità di cui al terzo comma dell’art.416-bis cp., ravvisandosi, nel caso di specie, la mancanza dell’elemento tipico del ricorso alla forza di intimidazione derivante dal vincolo associativo mafioso.

Diversamente, nell’ipotesi in cui la condotta del P. venga ricondotta nella previsione ex art. 96 DPR. 30 marzo 1957, n.361 e s.m.i., Testo Unico delle leggi elettorali, integrando così il reato di corruzione elettorale, ma mediante la punibilità ex art. 110 c.p. della condotta atipica del mediatore , dal momento che la norma in esame sanziona esclusivamente la condotta posta in essere dal candidato politico (cfr.: Cass. Pen. 8 giugno 1992, n.2699)  Giova evidenziare, infatti, che la ratio della previsione ex art.96, risiede nella tutela dell’interesse pubblico al regolare svolgimento delle elezioni e con essa il legislatore ha inteso preservare l’elettore da indebite interferenze sulla sua libertà di voto. Ne discende che la fattispecie criminosa delineata dall’art. 96 DPR. 30 marzo 1957, n.361 – per la quale è prevista una pena detentiva e pecuniaria- rappresenta un reato di pericolo e soggetto attivo di tale reato è il candidato politico.

    

Dottrina Penale, Giurisprudenza Penale

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