Autorità amministrative indipendenti ed esercizio di poteri impliciti.

feb 08, 2015 da

Silvia Fioraso

Corso: Magistratura mp3

TRACCIA DIRITTO AMMINISTRATIVO: Autorità amministrative indipendenti ed esercizio di poteri impliciti.

Le Autorità amministrative indipendenti sono enti pubblici aventi caratteri peculiari: esse sono sostanzialmente indipendenti dal Governo, non soggiacciono, pertanto, a poteri di direttiva e indirizzo dell’esecutivo, e sono estranee al circuito di responsabilità politica e democratica; svolgono la funzione di sovrintendere, esercitando poteri di natura regolamentare, di vigilanza e sanzionatori, a determinati settori di competenza (c.d. settori sensibili), connotati da elevato tecnicismo e rapida evoluzione, dove occorre siano tutelati interessi di rango costituzionale, rispetto ai quali le Autorità si pongono in posizione di neutralità. L’autonomia e l’indipendenza sono assicurate da particolari procedimenti di nomina dei componenti delle Autorità, i quali devono possedere particolari requisiti soggettivi e competenze tecniche specifiche, dalla durata delle cariche di vertice e da garanzie di inamovibilità, nonché dalla autonomia organizzativa, finanziaria e contabile.

Il fenomeno delle Authorities non è un fenomeno omogeneo. Si notano differenze relativamente al grado di indipendenza che ciascuna di esse possiede e riguardo alle funzioni attribuite. Tuttavia, sono riconoscibili dei tratti comuni che consentono una trattazione unitaria.

Innanzitutto, comune denominatore è costituito dalle ragioni che hanno ispirato la loro istituzione. Ci si è resi conto della incapacità dello strumento legislativo ordinario a predeterminare, nel rispetto dei canoni di generalità ed astrattezza, un sistema completo e preciso di regole dal quale gli operatori economici di un determinato settore di riferimento, destinatari delle stesse, siano in grado di valutare ex ante la legittimità o la illegittimità del loro agire. Lo strumento regolamentare è stato ritenuto maggiormente idoneo ad adeguare rapidamente la disciplina di settore all’evoluzione tecnologica e scientifica.

In secondo luogo, si è ritenuto necessario sottrarre i settori c.d. sensibili ed economicamente strategici ai condizionamenti degli organi politici, affidando la gestione degli stessi, invece, ad organismi caratterizzati da alta competenza tecnica e in posizione di neutralità rispetto agli interessi in gioco e di indipendenza dall’esecutivo.

Ancora, la creazione di Autorità amministrative indipendenti è stata anche conseguenza della progressiva rinuncia da parte dello Stato al proprio ruolo di “giocatore” in campo economico in favore del ruolo di “arbitro”. La finalità è stata quella di individuare organismi indipendenti e tecnicamente competenti che sovrintendessero alcuni settori economici sensibili, al fine di evitare che gli operatori privati, sollevati dalla concorrenza dello Stato, eccedessero in arbitri a danno degli utenti.

La creazione di Autorità indipendenti è stata spesso stimolata, se non imposta, dal diritto comunitario.

Le peculiarità strutturali e funzionali delle Autorità amministrative indipendenti hanno fatto emergere alcuni dubbi circa la loro compatibilità con il nostro sistema costituzionale, anche in considerazione del fatto che non esiste una norma costituzionale che si occupi del fenomeno. Si tratta di enti che si collocano al di fuori del circuito di responsabilità politico-democratica e che costituiscono una deroga al principio di separazione dei poteri, in quanto svolgono al contempo funzioni amministrative, normative e giusdicenti.

Le Autorità amministrative indipendenti non agiscono in attuazione dell’indirizzo politico determinato dall’esecutivo, non perseguono un interesse pubblico primario e non svolgono attività di comparazione e bilanciamento tra tale interesse ed altri interessi pubblici e privati, sono soggetti neutrali rispetto agli interessi tutelati, esse non rispondono del proprio operato di fronte al Governo, il quale a sua volta deve rendere conto al Parlamento, espressione della volontà popolare. Le autorità amministrative sono espressione di un particolare modello di amministrazione, alternativo rispetto a quello delineato dall’art. 95 cost. D’altronde, dal complesso delle norme costituzionali emergono diversi modelli di amministrazione: non solo l’amministrazione intesa come braccio esecutivo dell’esecutivo, ma anche una amministrazione indipendente dal Governo che obbedisce ai principi di imparzialità e non discriminazione (art. 97 cost.), nonché una amministrazione pluralista e decentrata rispetto al potere centrale del Governo (art. 5, 114 e 118). Il fondamento costituzionale delle Autorità amministrative indipendenti potrebbe, allora, essere individuato direttamente nel principio di buon andamento di cui all’art. 97 cost.

Secondo una diversa impostazione, c.d. comunitaria, il fondamento costituzionale delle Authorities sarebbe rinvenibile nella rilevanza comunitaria che le stesse rivestono. In particolare, si è evidenziato come spesso siano stati direttive e regolamenti comunitari a richiedere la creazione di tali enti.

Vi è, poi, altra tesi, che rinviene il fondamento costituzionale delle Autorità in diverse disposizioni costituzionali (artt. 15, 21, 40, 41…), ciascuna delle quali individua particolari interessi che sono coinvolti nei settori di competenza delle singole Autorità e, quindi, tutelati, mediante il loro intervento. Secondo questa tesi, sarebbe il rilievo costituzionale dell’interesse tutelato ad attribuire rilievo costituzionale all’Autorità.

Risolta la questione relativa al fondamento costituzionale delle Autorità indipendenti, occorre porsi il problema, collegato al precedente, relativo alla natura giuridica di tali soggetti. La rilevanza della questione non è meramente teorica, dal momento che la soluzione in un senso o in un altro può portare a conseguenze differenziate in tema di sottoponibilità degli atti delle Autorità al controllo giurisdizionale o in merito al riconoscimento della legittimazione attiva o passiva in relazione ad un conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato o, ancora, alla necessità della rappresentanza in giudizio per mezzo della Avvocatura dello Stato ecc.

Posto che le funzioni svolte dalle Autorità richiamano sia quelle proprie del potere normativo, sia quelle del potere amministrativo, che quelle del potere giudiziario, ci si è chiesti come tali soggetti debbano collocarsi nell’ambito dell’ordinamento.

Esse non possono essere ricondotte nell’alveo del potere legislativo, in quanto estranee al circuito di legittimazione democratica; inoltre, i regolamenti e gli atti normativi adottati dall’Autorità seguono un iter procedurale assimilabile a quello amministrativo più che a quello legislativo, al fine di colmare il deficit di rappresentanza democratica con la partecipazione procedimentale ed il contraddittorio.

Secondo un’impostazione, la posizione di neutralità rivestita e il riconoscimento di poteri sanzionatori in capo alle stesse, consentirebbero di qualificare le AI come organismi paragiurisdizionali. Da tale ricostruzione discende la non impugnabilità dei provvedimenti sanzionatori dell’Autorità, soggetto individuato a sovrintendere un certo settore per la sua elevata competenza tecnica, non ulteriormente sottoponibile al sindacato di un giudice non esperto nel campo. Anzi, la finalità dell’istituzione delle Autorità sarebbe, secondo tale tesi, individuabile proprio nella sottrazione al sindacato di un giudice inesperto della valutazione di comportamenti di operatori economici posti in essere in settori connotati da alto tecnicismo.

Sul tema è intervenuto il Consiglio di Stato, il quale ha chiarito che le Autorità amministrative indipendenti sono pubbliche amministrazioni, seppur connotate da alcune peculiarità. Non può, infatti, ipotizzarsi all’interno del nostro ordinamento un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione. L’attribuzione di poteri sanzionatori in capo all’Autorità non è elemento sufficiente a fare di tale soggetto un giudice speciale, che peraltro neppure sarebbe ammissibile in ragione del divieto espresso dall’art. 102, co. 2, cost..

Quanto al dubbio sulla compatibilità del modello organizzativo delle Autorità amministrative indipendenti con il modello di pubblica amministrazione costituzionalmente individuato dall’art. 95 cost., il Consiglio di Stato si pronuncia in senso positivo, osservando come la Costituzione non contempli un modello rigido di Pubblica amministrazione. Infatti, dal disposto dell’art. 97 cost., emerge un modello diverso, alternativo, di pubblica amministrazione, che si configura come autocefala, indipendente dall’esecutivo, idonea a perseguire in modo più efficace la tutela di interessi essenziali.

Il giudice amministrativo rimarca il fatto che le Authorities svolgano altri poteri oltre a quelli di controllo e sanzionatori, poteri amministrativi propri, intesi in senso classico.

Infine, si è precisato che la Costituzione non impone il divieto di attribuire funzioni di tipo giurisdizionale in capo a soggetti indipendenti, ma non facenti parte dell’ordinamento giudiziario, ma impone soltanto che sia affidato alla magistratura il compito di dire l’ultima parola sulle controversie, senza che possa riconoscersi autorità di cosa giudicata a determinazioni di autorità diverse.

Anche recentemente il consiglio di Stato ha ribadito queste conclusioni affermando che le AI sono pubbliche amministrazioni in senso stretto e ciò è desumibile dal fatto che i loro componenti sono pubblici ufficiali, nonché dalla circostanza che ad esse sono attribuiti poteri idonei ad incidere direttamente su posizioni soggettive di singoli consociati, che necessariamente devono trovare giustificazione nella natura pubblica loro riconosciuta.

Conseguenza primaria della riconosciuta natura amministrativa delle Autorità è la sottoponibilità dei loro atti al sindacato giurisdizionale in virtù di quanto disposto dall’art. 113 cost.

Più volte è stata posta l’attenzione sulla pluralità e variabilità dei poteri attribuiti alle Autorità indipendenti. In particolare, oltre ai classici poteri amministrativi, esse sono dotate di poteri di regolazione e poteri di vigilanza e sanzionatori.

Il potere di regolazione trova giustificazione nelle singole leggi istitutive. Mediante il suo esercizio, l’Autorità può dettare norme volte a disciplinare la sua organizzazione interna oppure può dettare normative specifiche e caratterizzate da alto tecnicismo, indirizzate agli operatori economici del settore sottoposto alla sua sovrintendenza. In questo secondo caso, l’autorità adotterà regolamenti attuativi, nel caso vi sia un delega ristretta, oppure regolamenti indipendenti.

La funzione dell’attribuzione di un potere regolamentare alle Autorità indipendenti è strettamente collegata alla ratio della loro istituzione: il legislatore ha voluto delegare ad un soggetto amministrativo indipendente e particolarmente qualificato in termini di competenza tecnica il compito di predefinire un sistema di regole, da applicarsi in un dato settore connotato da particolare tecnicismo, mediante regolamenti ed atti amministrativi generali e sottraendo alla legge tale competenza, considerando l’inidoneità di tale strumento a consentire un continuo e rapido adeguamento all’evoluzione tecnologica.

L’Autorità, mediante l’esercizio del potere di regolamentazione, individua ex ante le condizioni e le modalità che dovranno essere osservate dagli operatori che andranno ad operare nel settore di riferimento, garantendo che i servizi vengano erogati in modo da garantire il pieno soddisfacimento dell’interesse tutelato e in condizioni di parità.

Il deficit di legittimazione democratica in capo alle Autorità ha avallato i dubbi relativi alla ammissibilità di un tale potere in capo alle stesse.  Dubbi ormai superati dalla giurisprudenza amministrativa che ha affermato che tale lacuna è colmata mediante il rafforzamento delle garanzie procedimentali di partecipazione e contraddittorio e dalla possibilità di un sindacato giurisdizionale pieno, ancorchè non sostitutivo, sugli atti regolamentari delle Autorità. Talvolta, la disciplina generale dettata dalla l. 241/1990 è sostituita da apposite normative di settore che prevedono particolari procedure di adozione di atti regolamentari cha appunto rafforzano le garanzie partecipative e procedimentali.

Il potere di regolazione è un potere di normazione secondaria, che, pertanto, obbedisce al principio della gerarchia delle fonti, il quale porta a concludere nel senso che il potere normativo delle Autorità non può imporsi su norme di rango primario, salvo il caso in cui la possibilità di deroga trovi espressa autorizzazione nella legge attributiva del potere stesso.

Oltre al potere regolamentare, alle Autorità amministrative indipendenti può essere, poi, riconosciuto il potere di controllare e garantire il rispetto della normativa di settore da parte degli operatori e, in caso di riscontro della illegittimità del loro agire, il potere di erogare sanzioni.

Per completezza occorre richiamare anche ulteriori funzioni di natura ausiliaria e consultiva che le Autorità svolgono rispetto ad altri organi costituzionali (pareri, segnalazioni ecc.).

I poteri che le Autorità amministrative indipendenti possono esercitare dovrebbero trovare la propria giustificazione nella legge istitutiva, in ossequio al principio di legalità che trova la propria fonte negli artt. 97, 23, 24, 113 cost.. Occorre, però, dare atto del fatto che spesso le leggi istitutive delle Authorities contengono indicazioni generiche, individuano l’obiettivo perseguito e devoluto alla Autorità, senza, però, contemplare espressamente il potere necessario per raggiungerlo o, comunque, contemplandolo in maniera generica, non definita precipuamente nelle sue modalità di estrinsecazione e senza specificazione dei suoi limiti. È con riferimento a tale circostanza che si è richiamata la c.d. “teoria dei poteri impliciti”. Sulla base di tale teoria, l’amministrazione potrebbe esercitare non solo poteri espressamente attribuitigli dalla legge, individuati in maniera puntuale sia con riferimento all’an che al quomodo, ma anche poteri impliciti, non direttamente previsti dalla legge, ma strumentali al raggiungimento del fine predeterminato. In particolare, i poteri impliciti ricorrono quando sono soddisfatti due presupposti: l’uno negativo, consistente nella mancata previsione esplicita del potere necessario per il raggiungimento dello scopo predeterminato dalla legge; il secondo positivo, individuato nel collegamento tra tale potere ed altro potere, questo sì espressamente contemplato.

Si tratta di una teoria che si è sviluppata nell’ordinamento nordamericano, caratterizzato da una costituzione flessibile. La stessa ha avuto maggiori difficoltà ad attecchire in ordinamenti a costituzione rigida.

Anche a livello europeo è dato riscontrare un’applicazione di tale teoria; l’art. 308 del Trattato istitutivo dell’CE prevede che, quando un’azione risulti necessaria per il raggiungimento degli scopi della Comunità, nel funzionamento del mercato comune, il Consiglio può prendere le disposizioni del caso. Vale a dire che, quando non è espressamente previsto un potere che è, però, necessario per raggiungere un obiettivo di rilevanza comunitaria, esso può essere desunto dalla c.d. “clausola di flessibilità”.

È stato ritenuto che l’art. 308 citato contempli un principio generale applicabile anche all’interno dell’ordinamento nazionale, secondo quanto disposto dall’art. 1, co. 1, l.241/1990, che stabilisce che l’ordinamento pubblico si conforma ai principi generali del diritto comunitario.

Il potere implicito rappresenta una soluzione al caso in cui il legislatore abbia predeterminato il fine da perseguire, ma non il potere all’uopo necessario. In una situazione di questo genere, se non si accogliesse la soluzione offerta dalla teoria dei poteri impliciti si avrebbe una violazione del principio di razionalità e di buona andamento, in quanto, pur avendo la legge individuato l’obiettivo da perseguire, non ha dotato l’amministrazione del potere ad esso funzionalizzato, così, di fatto, paralizzandone l’attività. Si potrebbe allora ritenere che il potere implicito discenda direttamente dal principio costituzionale di buon andamento, considerando che è il principio di buon andamento a dover orientare l’attività amministrativa, mentre il principio di legalità è ad esso strumentale.

Si è fatto ricorso, in passato alla teorizzazione sui principi impliciti, al fine di giustificare i poteri di autotutela dell’amministrazione e l’esecutorietà dei provvedimenti amministrativi, non esplicitamente previsti a livello legislativo prima dell’intervento della L. 15/2005.

L’ammissibilità della teoria dei poteri impliciti è strettamente connessa al significato e alla portata che si riconosce al principio di legalità. Il principio di legalità può essere inteso:

–          come “non contrarietà” dell’atto amministrativo alla legge. In tal caso, all’amministrazione sarà permesso tutto ciò che non è vietato. Sarà invalido solo l’atto amministrativo in contrasto con una norma primaria.

–          come “conformità formale” dell’atto amministrativo alla legge. La legge deve autorizzare il potere amministrativo. L’attività amministrativa trova un limite nella mancata autorizzazione da parte della legge.

–          come “conformità sostanziale”, se l’atto amministrativo non deve essere solo autorizzato dalla legge, ma anche conforme al contenuto determinato dalla legge.

Si riscontrano due opposti orientamenti. Il primo, facente capo alla giurisprudenza amministrativa di primo grado, privilegia le esigenze di garanzia e democraticità rispetto alle esigenze di buon andamento ed efficienza dell’attività amministrativa. Tale impostazione è figlia di una concezione forte del principio di legalità, che richiede che ogni potere dell’amministrazione debba essere specificamente riconosciuto dalla legge, sia per quanto concerne il suo contenuto, che le modalità e i limiti entro cui esso deve essere esercitato. Esigenze tanto più sentite laddove siano compresse libertà costituzionalmente garantite.

Secondo un diverso indirizzo, seguito, invece, dal Consiglio di Stato, è ammissibile una legislazione per obiettivi, caratterizzata dal fatto che il legislatore si limita ad individuare gli obiettivi da raggiungere, con implicito riconoscimento di tutti i poteri necessari al loro perseguimento. Alla base di tale impostazione sta una concezione flessibile di legalità, che dà prevalenza alle esigenze di funzionalità ed efficienza rispetto a quelle di garanzia.

Se, da una parte, l’impostazione rigorista sembra contrastare con la ratio della istituzione delle Autorità indipendenti, soggetti riconosciuti dal legislatore come gli unici in grado di dettare una disciplina normativa di settore, in considerazione dell’elevato tecnicismo che le connota, d’altra parte, non può neppure sottovalutarsi l’esigenza di garantire il privato da abusi da parte di un soggetto debole sotto il profilo della legittimazione rappresentativa.

A ben vedere, le esigenze di garanzia sottese al principio di legalità denotano una diversa intensità a seconda che il potere implicito sia un potere di carattere normativo od un potere sanzionatorio. Esse sono certamente maggiormente sentite a fronte dell’esercizio di un potere sanzionatorio, immediatamente incisivo delle posizioni giuridiche soggettive dei singoli.

Con riferimento al potere di regolazione, il Consiglio di Stato ha ritenuto di ammettere l’operatività della teoria dei poteri impliciti, sottolineando come il deficit di legalità sostanziale possa essere compensato con la garanzia della partecipazione dei destinatari operatori del settore di riferimento al procedimento di adozione dell’atto di regolazione.

Con riguardo ai poteri di regolazione, è particolarmente sentita la necessità di riconoscere la possibilità alle Autorità di fare appello a poteri impliciti. Esse si muovono in settori ad alto tecnicismo, dove le legge, strumento caratterizzato da eccessiva rigidità, è stato considerato inadatto.  La genericità delle direttive legislative è voluta, in quanto il potere che dovrà essere esercitato dall’amministrazione è rivolto ad un settore caratterizzato da rapida obsolescenza e continua evoluzione. L’autorità dovrà utilizzare tali poteri in conformità al principio di proporzionalità, il cui rispetto è valutabile in sede giurisdizionale. Se non si riconoscesse la possibilità alle AI di esercitare poteri ulteriori rispetto a quelli espressamente contemplati dalla legge istitutiva e funzionali al raggiungimento delle finalità indicate dalla medesima, la maggior parte dei loro atti sarebbe affetta da nullità per carenza di potere. Il rischio sarebbe quello della paralisi dell’attività amministrativa e l’impossibilità di raggiungere le finalità perseguite e poste a fondamento della istituzione delle Autorità stesse.

I poteri regolatori non incidono direttamente su posizioni giuridiche soggettive, ma svolgono una funzione promozionale della concorrenza e delle condizioni che devono essere osservate dagli operatori, pertanto, è attenuata l’esigenza del rispetto del principio di legalità e più blanda la relazione di conformità tra azione amministrativa e norma di legge.

Diversamente, sia in dottrina che in giurisprudenza, non è ancora stata accolta la teoria dei poteri impliciti nel campo dei poteri di vigilanza e sanzionatori. In questo caso, il provvedimento dell’Autorità incide direttamente su posizioni giuridiche soggettive e sulla libertà imprenditoriale, pertanto, è maggiormente sentita la necessità che tale potere sia autorizzato espressamente dalla legge, strumento espressivo della maggioranza parlamentare, la quale deve altresì indicarne lo specifico contenuto.

Ecco allora che l’ammissibilità di poteri impliciti è strettamente connessa al grado di lesività del potere esercitato e della intensità dell’esigenza di garanzia del destinatario.

A livello pratico, la teoria presa in esame è stata applicata ai fini del riconoscimento del potere di annullamento delle attestazioni SOA da parte della Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP). Le SOA sono società per azioni di diritto speciali autorizzate dalla AVCP allo svolgimento di una funzione pubblica di certificazione: esse accertano la sussistenza di requisiti relativi alla capacità tecnica e finanziaria in capo ai soggetti che partecipano ad una procedura di affidamento di un appalto pubblico. Dal momento che le SOA devono essere autorizzate allo svolgimento dell’attività di certificazione descritta dalla AVCP, che verifica il possesso di particolari requisiti tecnici e morali, e che la medesima Autorità ha altresì il compito di vigilare sul complessivo sistema di qualificazione SOA, affinchè le società di diritto privato si conformino alla disciplina dettata da apposito regolamento e agiscano in assenza di conflitto di interesse, con possibilità di sanzionare le SOA in caso di inadempimento, si è ritenuto che debba essere consentito alla Autorità, ancorchè si tratti di potere non espressamente contemplato dalla legge istitutiva, di annullare e modificare le attestazioni SOA.

Si è osservato come tale potere abbia minore incisività rispetto al potere sanzionatorio e al potere di determinare in maniera vincolante il contenuto dell’attestazione.

Il potere di annullamento è stato ritenuto strumentale all’obiettivo di garantire il controllo effettivo sulla attività di certificazione, posto che, in sua mancanza, si consentirebbe ad un’impresa che abbia ottenuto una attestazione SOA sulla base di presupposti erronei o falsi di partecipare  ad una procedura di affidamento, in contrasto sia con la ratio del sistema di qualificazione, che del controllo pubblico sullo stesso.

La questione, dopo essere stata risolta a livello giurisprudenziale, è stata recepita dal legislatore nell’art. 6, co. 7, lett. m), d.lgs. 163/2006.

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