Esame avvocato 2017: prima prova. Le nostre ipotesi di soluzione

Esame avvocato 2017: prima prova. Le nostre ipotesi di soluzione

Esame avvocato 2017: seconda prova. Le nostre ipotesi di soluzione

Esame avvocato 2017: terza prova. Le nostre ipotesi di soluzione

 

ESAME DI ABILITAZIONE FORENSE  2017

PROVA DI DIRITTO PENALE

TRACCIA N. 1

In data 9 febbraio 2015, Caio, di 86 anni e suo nipote Mevia di 43 anni stipulano con l’assistenza di un notaio Sempronio un contratto del seguente tenore:

Caio trasferisce a Mevia la nuda proprietà dell’appartamento in cui vive, sito nel centro della città e composto da 5 vani più servizi, esteso 150 mq e del valore di circa 500 mila euro riservando per sé l’usufrutto dello stesso. In cambio Mevia si impegna ad offrire quotidiana assistenza alla zia (sola e ammalata) provvedendo alle sue esigenze alimentari. alla pulizia della casa al supporto della somministrazione di farmaci nonché al sostegno per ogni spostamento necessario.

Dopo circa un anno però Caia contatta il proprio legale lamentandosi che Mevia da circa 6 mesi aveva di fatto cessato di assisterla.

In tale occasione la stessa rappresentava inoltre che prima della stipula era stata diagnosticata una patologia oncologia non curabile con un’aspettativa di vita non superiore a due anni e che era stata proprio la nipote Mevia, portata a conoscenza di tale triste notizia, a convincerla a sottoscrivere il contratto.

Il candidato assunte le vesti del legale di Caia rediga un motivato parere illustrando le questioni sottese al caso in esame e individuando le possibili azioni a tutela delle ragioni della propria assistita.

 a cura di  Valentina Lo Voi

Dottore di ricerca in diritto comparato

 

GIURISPRUDENZA :

– Cassazione Civile, sez. II, sentenza 23/11/2016 n° 23895

Il c.d. contratto atipico di mantenimento (o di vitalizio alimentare o assistenziale) è essenzialmente caratterizzato dall’aleatorietà, la cui individuazione postula la comparazione delle prestazioni sulla base di dati omogenei – ovvero la capitalizzazione della rendita reale del bene – capitale trasferito e la capitalizzazione delle rendite e delle utilità periodiche dovute nel complesso dal vitaliziante -, secondo un giudizio di presumibile equivalenza o di palese sproporzione da impostarsi con riferimento al momento di conclusione del contratto ed al grado ed ai limiti di obiettiva incertezza, sussistenti a detta epoca, in ordine alla durata della vita ed alle esigenze assistenziali del vitaliziato.  Avuto riguardo all’età ed allo stato di salute del vitaliziato, l’alea deve comunque escludersi – ed il contratto va perciò dichiarato nullo – se, al momento della conclusione, il beneficiario stesso fosse affetto da malattia che, per natura e gravità, rendeva estremamente probabile un rapido esito letale, e che ne abbia in effetti provocato la morte dopo breve tempo, o se questi avesse un’età talmente avanzata da non poter certamente sopravvivere, anche secondo le previsioni più ottimistiche, oltre un arco di tempo determinabile.

 

– Cassazione, sez. II, 28 settembre 2016, n. 19214

Il contratto di vitalizio alimentare è nullo per mancanza di alea se, al momento della sua conclusione, il beneficiario sia affetto da malattia che, per natura e gravità, renda estremamente probabile un esito letale e ne provochi la morte dopo breve tempo o abbia un’età talmente avanzata da non poter certamente sopravvivere oltre un arco di tempo determinabile.

 

– Cassazione, sez. II, 15 giugno 2009, n. 13869

Il contratto di “vitalizio assistenziale” (o “contratto di assistenza morale e materiale”) è nullo per mancanza di alea, nell’ipotesi in cui il beneficiario versi, al momento della conclusione del negozio, in uno stato di salute di gravità tale da rendere prevedibile il decesso dopo un breve periodo; è da considerarsi altresì nullo quando, in base al rapporto tra l’entità (modesta) degli oneri che ragionevolmente sarebbero gravati sul vitaliziante e l’ammontare (elevato) dei beni ceduti dal beneficiario, l’entità del rischio del vitaliziante risulti notevolmente contenuta.

SCHEMA DI SOLUZIONE

Redigere un parere pro veritate nei confronti di Caia imponeva l’analisi dell’istituto giuridico sotteso al caso di specie, ovvero il contratto atipico di vitalizio assistenziale. Tra Caia e la nipote Mevia, infatti, nel febbraio 2015 veniva stipulato un contratto con cui la prima trasferiva alla seconda la nuda proprietà di un appartamento, mantenendo, tuttavia, l’usufrutto dello stesso. Il contratto prevedeva che Mevia si sarebbe impegnata ad offrire quotidiana assistenza alla zia, provvedendo alla assistenza personale della stessa e alla gestione delle faccende domestiche. Caia, però, dopo un anno contattava il proprio legale lamentando che, di fatto, la nipote aveva cessato di assisterla da circa sei mesi.  L’anziana donna, rilevava, peraltro, che prima della stipula del contratto aveva appreso di essere affetta da una patologia che non lasciava prevedere un’aspettativa di vita superiore a due anni. Triste circostanza di cui la stessa Mevia era a conoscenza già al momento della stipula del contratto.

Il candidato, nella parte introduttiva dell’elaborato avrebbe potuto dar conto della particolare tipologia contrattuale in esame.  Il contratto stipulato tra le due donne deve, infatti, essere inquadrato nella fattispecie del contratto atipico di vitalizio assistenziale, ossia un negozio in forza del quale una parte, vitaliziante, si obbliga a prestare assistenza (morale e materiale) all’altro contraente, cd. vitaliziato, per tutta la durata della vita di quest’ultimo. Tali accordi, molto diffusi nella prassi, rispondono principalmente all’esigenza, avvertita in particolare da persone anziane, di ricevere, grazie all’impegno di propri beni, quell’assistenza morale e, anche, eventualmente, materiale, che non ricevono spontaneamente dai più stretti congiunti, né tanto meno dallo Stato.

Trattasi, sostanzialmente, di contratti atipici utilizzati per soddisfare molteplici e diverse esigenze della parte beneficiaria della prestazione di vitalizio, esigenze che difficilmente sarebbero state assolte ricevendo una rendita e, quindi, concludendo un tipico contratto di rendita vitalizia.

La prestazione cui è tenuto il vitaliziante, essendo estremamente variabile, viene modulata a seconda delle concrete esigenze della persona che deve ricevere il vitalizio.

I c.d. “vitalizi impropri”, essendo non tipizzati, sono stati diversamente nominati: talvolta come “contratto di alimenti”, altre volte come “contratto di mantenimento”, o, ancora. come “contratto di assistenza”.

La giurisprudenza, dal canto suo, da sempre, si è poco preoccupata di qualificare e distinguere la singola fattispecie negoziale, lasciando alla dottrina tale compito. In effetti, queste formule non possono essere considerate omologhe, sebbene rientrino tutte nella più ampia categoria dei cd. “vitalizi impropri”. Il contratto in esame è da ricomprendersi nei c.d. contratti vitalizi di assistenza ed è tipicamente aleatorio.

Nelle classificazioni giuridiche i contratti aleatori vengono inquadrati nella più ampia categoria dei contratti a prestazioni corrispettive (cioè legate da un nesso di corrispettività o sinallagma), insieme a quelli commutativi, ai quali, secondo l’opinione tradizionale, si contrappongono. Elemento scriminante tra i primi e i secondi resta la misura della prestazione, che, nei contratti commutativi, non dipende dal caso.

L’alea, nel contratto di vitalizio assistenziale, si configura come incertezza del risultato economico del contratto, nel senso che il vantaggio o la perdita per l’uno o per l’altro contraente, in quanto rapportati alla non prevedibile durata della vita del beneficiario, non sono determinabili al momento della costituzione del rapporto.

La dottrina parla di c.d. doppia alea: analogamente al contratto di mantenimento – all’incertezza legata alla durata della vita del vitaliziato – si aggiunge la variabilità e la discontinuità delle prestazioni in rapporto allo stato di salute del vitaliziato stesso.

In un’ottica difensiva si sarebbe, quindi, verosimilmente dovuto far leva sulla circostanza per cui, nel caso di specie, vi fosse un difetto di alea. Entrambe le parti contrattuali, infatti, già al momento della stipulazione del contratto conoscevano le precarie condizioni di salute della c.d. vitaliziata e, questa circostanza, secondo quanto stabilito più volte dalla Cassazione, sarebbe stata idonea a far venir meno la causa del contratto.

Il candidato avrebbe, quindi, potuto suggerire a Caia di agire per far dichiarare la nullità del contratto per mancanza di causa in concreto.

Nel contratto di vitalizio assistenziale in esame, infatti, con riferimento all’età e allo stato di salute di Caia, l’alea sarebbe da escludere – ed il contratto da dichiarare nullo – poichè, come già specificato, al momento della conclusione, il beneficiario era affetto da malattia che, per natura e gravità, rendeva estremamente probabile un rapido esito letale.

La giurisprudenza, infatti, ormai pacificamente accoglie l’interpretazione più moderna di causa, intesa come l’interesse reale che il contratto è diretto a realizzare nel caso concreto, al di là della compatibilità dello schema utilizzato dalle parti con il modello contrattuale astratto predisposto dal legislatore.

Pertanto, la causa andrà desunta da tutti gli elementi del contratto: primari (indicati dal legislatore), secondari (eventuali elementi accidentali apposti dai contraenti) e marginali.

La causa concreta assume il ruolo di criterio di adeguamento del contratto.

Corollario della tesi esposta sarebbe quello secondo cui nel contratto atipico di vitalizio alimentare o assistenziale, l’aleatorietà, costituente elemento essenziale del negozio anzidetto, deve essere accertata con riguardo al momento della conclusione del contratto, essendo in funzione della incertezza obiettiva iniziale della vita contemplata e della conseguente eguale incertezza in ordine al rapporto tra il valore complessivo delle prestazioni dovute dal vitaliziante (dipendenti non soltanto dalla sopravvivenza del beneficiario, ma anche dalle sue condizioni di salute, il cui peggioramento implica un aggravio delle cure) ed il valore del cespite patrimoniale ceduto in corrispettivo del vitalizio.

La nullità del contratto di vitalizio per mancanza di alea, nel caso in esame si sarebbe dovuta fondare su due presupposti: l’uno, soggettivo, consistente nel grave stato di salute del beneficiario al momento del perfezionamento del negozio; l’altro, di carattere oggettivo, consistente nella scarsa entità del rischio del vitaliziante, dato il rapporto tra l’entità (modesta) degli oneri che ragionevolmente sarebbero gravati sullo stesso vitaliziante e l’ammontare (elevato) del bene ceduto dal beneficiario

Conclusivamente si sarebbe potuto dare, altresì, conto del fatto che per tale tipo di contratto non opera il disposto di cui all’art. 1878 c.c., il quale, limitatamente alla rendita vitalizia, in caso di inadempimento del vitaliziante, esclude la risolubilità del contratto e prevede solo la possibilità di sequestrare e vendere i beni del debitore al fine di soddisfare il vitaliziato con il relativo ricavato.

TRACCIA N.2

In data 9 febbraio 2016 Tizio, marito di Caia, al settimo mese di gravidanza, viene travolto e ucciso mentre attraversa la strada sulle strisce pedonali da un ‘auto condotta da sempronio.
in data 15 aprile 16 nasce Caietta, figlia di Caia e del defunto Tizio. Caia si rivolge al proprio  legale di fiducia dolendosi del fatto che Caietta, a causa del fatto illecito di sempronio sia nata senza il padre, accusando così un danno permanente e significativo  che lo segnerà per tutta la vita.
in tale occasione Caia riferisce di aver già sottoposto la questione alla società assicuratrice dell’autovettura di sempronio, che sta curando la pratica di ristoro del danno in suo favore sentendosi tuttavia opporre l’insussistenza di un danno risarcibile in favore di Caietta in quanto questi al momento del decesso del padre non era ancora nata.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Caia premessi i cenni sullo stato giuridico del concepito, rediga motivato parere esaminando le questioni sottese al caso in esame.

POSSIBILE SCHEMA DI SVOLGIMENTO

 a cura di Claudia Sanna

Norme di riferimento e giurisprudenza

 

art 2 Cost.

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

art 31 Cost.

La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose.

Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo.

art 32 I comma Cost.

La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e garantisce cure adeguate agli indigenti.

art 1 cc “Capacità giuridica”

La capacità giuridica si acquista al momento della nascita.

I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita.

art 2  comma cc “Maggiore età. Capacità di agire”

La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un aetà diversa.

art 462 I comma cc “Capacità delle persone fisiche”

Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo della apertura della successione.

art  784 I e II comma  cc “Donazione a nascituri”

La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti.

L’accettazione della donazione a favore di nascituri, benché non concepiti, è regolata dalle disposizioni degli articoli 320 e 321.

art 2043 cc “Risarcimento per fatto illecito”

Qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

art 2059 cc ” Danni non patrimoniali”

Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.

art 21 legge 990 1969 ” Fondo di garanzia per le vittime della strada – Limiti di risarcimento”

Cass. civ. sez III 3 maggio 2011, n 9700

Non occorre indagare sulla sussistenza o meno di una soggettività giuridica in capo al nascituro, al fine di riconoscere allo stesso la titolarità per richiedere, nei confronti dell’autore dell’illecito, il risarcimento dei conseguenti danni patrimoniali e non, patiti per effetto della morte del padre naturale. A tal fine, non costituisce ostacolo la circostanza che il decesso di quest’ultimo sia avvenuto durante la fase embrionale e, quindi, prima del verificarsi della nascita della figlia. Tale ultimo evento deve, invece, considerarsi “conditiosine qua non” per la configurabilità del suddetto diritto di credito risarcitorio da far valere con la proposizione dell’azione giudiziaria

Cass. civ. sez II, 28 ottobre 2009, n 22840

Anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatesi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati.

Tribunale di Monza 8 maggio 1998

Il nascituro concepito ha diritto al risarcimento del danno causatogli dall’illecito altrui , atteso che ai fini dell’esistenza di un danno ingiusto non pare necessaria la sussistenza “in actu” di un rapporto intersoggettiivo fra danneggiante e danneggiato, ma è sufficiente che l’evento dannoso abbia arrecato pregiudizio ad un cento di interessi giuridicamente tutelato, quale deve ritenesi l’essere umano nella fase intrauterina della sua esistenza, poiché a questi, pur sprovvisto di capacità giuridica, va riconosciuta una legittima aspettativa a nascere che trae fondamento dal disposto degli articolo 31 comma 2 e 2 Cost.

Cass civ sez III, 10 marzo 2014 n 5509

Anche il figlio nato dopo la morte del padre naturale, per il fatto illecito di un terzo avvenuto durante il periodo della gestazione, ha diritto ad essere risarcito dal responsabile per la perdita del rapporto col padre e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale in conseguenza dell’evento.

Ipotesi di svolgimento in sintesi

Il quesito posto dalla traccia imponeva un preliminare richiamo ai concetti di capacità e soggettività giuridica.

Il candidato avrebbe pertanto dovuto analizzare in primis la disposizione di cui all’articolo 1 cc, dalla quale si evince che la capacità giudica si acquista al momento della nascita e, di contro, si perda al momento della morte. Attenendosi ad una interpretazione strettamente letterale, solo attraverso la nascita il  soggetto acquista l’attitudine a divenire titolare di diritti e doveri. Occorreva inoltre sottolineare la differenza tra il concetto di capacità giuridica e capacità d’agire ex art 2 cc, rilevando quest’ultima quale capacità di disporre validamente dei propri diritti.

Si sarebbe dovuto dar conto del fatto che all’interno del codice civile emergono disposizioni dalle quali si evince una anticipazione della capacità giuridica rispetto al momento della nascita, il riferimento è da intendersi, in particolare, agli articoli 462 e 784, disciplinanti, rispettivamente, la capacità di succedere e la donazione a nascituri.

Ebbene sulla base di questi presupposti, in passato è sorto il dibattito circa i diritti concretamente spettante al concepito, sulla base della differente qualificazione giuridica attribuibile allo stesso. Con maggior sforzo ricostruttivo, i termini essenziali de dibattito suddetto vertevano circa la possibilità di far coincidere il concetto di concepito con quello di persona, oppure come oggetto di tutela, non mancando, a riguardo, ricostruzioni alla stregua di capacità giuridica prenatale o comunque limitata.

Si sarebbe dovuto inoltre dar conto della posizione di chiusura da parte della giurisprudenza di legittimità secondo la quale un soggetto non ancora nato non sarebbe persona non potendo quindi vantante alcun tipo di diritto, tra cui, con specifico riferimento al caso in esame, il risarcimento del danno (patrimoniale e non) per i danni cagionati per fatto illecito del terzo

Il suddetto orientamento faceva leva sulle disposizioni individuate dal codice civile le quali prevedono specifiche prerogative in capo al concepito (articoli 462 e 784 su menzionati), qualificandole come tassative, non passibili, pertanto di interpretazione analogica.

L’eventuale diritto al risarcimento del danno per fatto illecito causato da un terzo quindi, si considerava spettante al soggetto già nato al momento della lesione e non al concepito. Inoltre l’articolo 2043 cc veniva ritenuto inapplicabile a ipotesi di violazione di interessi costituzionalmente garantiti, e, viceversa, invocabile nel caso di  violazione di diritti soggettivi assoluti.

Per queste ragioni il candidato avrebbe dovuto inoltre affrontare il tema relativo ai diritti della personalità, con particolare riferimento al diritto al rapporto parentale, trattando, in particolare, del diritto inviolabile alla relazione col proprio padre naturale quale legame educativo/affettivo contribuente ad una più equilibrata formazione della personalità del minore.

Ebbene, laddove questo diritto venga ad essere leso in ragione di una condotta illecita da parte di un terzo, il concepito potrà subire, una volta nato, un pregiudizio coincidente con un danno ingiusto, a prescindere dalla circostanza che lo stesso fosse o meno nato al momento della morte del padre.

Le esaminate coordinate ermeneutiche corrispondono alle prime aperture da parte della giurisprudenza di merito, la quale fece leva su una differente interpretazione dell’art 2043 cc. Si evidenziò, in particolare,  che la norma non richiedeva la contestualità tra fatto illecito ed evento dannoso pertanto, ne derivava che il danno fosse da considerarsi ingiusto anche laddove emergesse solo in seguito al verificarsi dell’evento lesivo.

Questa stessa giurisprudenza ha compiuto una rilettura dell’articolo 2043 cc non solo come norma relativa alla risarcibilità dei diritti soggettivi ma anche di qualsiasi posizione giuridica meritevole di protezione.

In particolare, il danno derivante in seguito alla perdita del rapporto parentale vanta conseguenze sia patrimoniali che non, trovando quindi applicazione il disposto dell’articolo 2059 cc. In conclusione, alla luce della più recente giurisprudenza, il candidato avrebbe  dovuto concludere per la fondatezza della pretesa vantata da Caia.

I temi del danno parentale e dei danni da uccisione del congiunto  erano stati ampiamente affrontati  durante il corso mediante lezione frontale e mediante le esercitazioni in aula.

In particolare si segnalano le seguenti tracce assegnate durante le esercitazioni in aula inerenti le suddette tematiche.

TRACCE ASSEGNATE DURANTE IL CORSO 

A.A. e B.B. muoiono in un incidente stradale all’età di settantuno anni ciascuno. Agiscono in giudizio per il risarcimento del danno non patrimoniale oltre che i figli anche i nipoti CC. e DD., tuttavia il Tribunale di Roma cui gli attori hanno presentato l’azione civile nega ai sig.rri CC e DD. il risarcimento del danno non patrimoniale in quanto rileva che, accogliendo le difese dei convenuti in giudizio, i sig. CC e DD (di 22 e 24 anni) ormai da tempo vivevano a Milano dove entrambi frequentavano l’Università e pertanto  incontravano i defunti nonni soltanto in occasione delle festività ed al rientro per le ferie estive a fine anno scolastico. Quindi ritenendo che non vi fossero i presupposti per la liquidazione di un autonomo danno parentale il Tribunale di Roma rigettava l’istanza risarcitoria dei nipoti. I sig. CC e DD si rivolgono ad un legale. Si rediga opportuno atto a tutela delle ragioni degli istanti.

T.B. e P.A., quali genitori del minore A.B., si recavano da un legale raccontando che a seguito di vaccinazione effettuata dall’asl Roma D, il loro figlio C.C. contraeva la poliomelite; lamentavano la sussistenza di diverse poste risarcitorie patrimoniali e non patrimoniali per la totale incapacità del minore di badare a sè stesso a seguito della malattia contratta da bambino a seguito di vaccinazione antipolio effettuata senza controlli e analisi preventive. Il candidato, premessi brevi cenni sul danno da perdita dello status parentale, rediga motivato parere sui profili dei danni ascrivibili alla condotta dei medici, della asl e del Ministero competente.