Esame avvocato 2017: terza prova. Le nostre ipotesi di soluzione

Esame avvocato 2017: prima prova. Le nostre ipotesi di soluzione

Esame avvocato 2017: seconda prova. Le nostre ipotesi di soluzione

Esame avvocato 2017: terza prova. Le nostre ipotesi di soluzione

 

 

TRACCIA ATTO GIUDIZIARIO CIVILE

Beta è una associazione non riconosciuta che ha per scopo la diffusione della cultura letteraria. Nel settembre del 2015, l’associato, Tizio, agendo in nome dell’associazione, conclude con la società Epsilon un contratto per la consegna, presso le abitazioni del Comune di Alfa, di brochure pubblicizzanti una rappresentazione teatrale prevista per il successivo mese di dicembre. Il contratto prevede che l’attività di consegna venga svolta entro la fine del mese di ottobre.

Eseguita regolarmente la prestazione a suo carico nei termini pattuiti, la società Epsilon invia all’associazione Beta, a settembre 2016, la fattura per l’importo concordato di euro 8.000,00. Non avendo, però ottenuto il pagamento del dovuto, nel luglio del 2017 la predetta società, preferendo non rivolgere istanze giudiziarie, contro l’associazione, notifica a Tizio un atto di citazione per l’udienza del 25.01.2018, chiedendo la condanna del convenuto alla corresponsione della somma indicata nella predetta fattura. Ricevuta la notificazione dell’atto di citazione, Tizio, che fino a quel momento non ha ricevuto alcuna richiesta stragiudiziale di pagamento della predetta somma, si reca dal suo legale di fiducia intenzionato a difendersi dalle avverse pretese.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l’atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa del proprio assistito, facend valere le opportune ragioni in punto di rito e di merito.

IPOTESI DI SVOLGIMENTO

di Claudia Sanna

Riferimenti normativi

106 cpc Intervento su istanza di parte

167 cpc Comparsa di risposta

269 ccp Chiamata di un terzo in causa

art 3 Improcedibilità – DL 132/2014 ” Misure urgenti di degiurisdizionallizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”,

 art 38 cc Obbligazioni delle associazioni non riconosciute

 art 1957 cc I comma  Scadenza della obbligazione principale

 

Giurisprudenza

 

Cassazione, sez. I, sentenza 20 maggio – 17 giugno 2015, n. 12508 

“Nell’associazione non riconosciuta la responsabilità personale grava esclusivamente sui soggetti che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, attesa l’esigenza di tutela dei terzi che, nell’instaurazione del rapporto negoziale, abbiano fatto affidamento sulla solvibilità e sul patrimonio dei detti soggetti. Ne consegue che l’obbligazione, avente natura solidale, di colui che ha agito per essa è inquadrabile tra le garanzie ex lege assimilabili alla fideiussione”

 

Schema in sintesi

 

L’atto giudiziario richiesto corrisponde alla comparsa di costituzione e risposta con istanza di chiamata di terzo in causa.

Il candidato, in sintesi, avrebbe dovuto esporre le ragioni in punto di fatto e di diritto, a favore del proprio assistito.

Prescindendo dalle argomentazioni di fatto ( facilmente individuabili  nella stessa traccia), il candidato avrebbe dovuto soffermarsi sulle ragioni di diritto, in particolare:

1) sull’improcedibilità della domanda per mancato esperimento della negoziazione assistita ex articolo 3 dl 132/2014;

la disposizione, infatti precisa che “chi intenda esercitare in giudizio una azione in materia” relativa, tra l’altro, “alla domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000€, deve , tramite il proprio avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita”.

La norma precisa inoltre che “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita rilevi quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve infatti essere eccepita dal convenuto ” ( come nel caso de quo) ” o rilevata dal giudice d’ufficio”.

2) difetto di legittimazione passiva del convenuto;

il candidato avrebbe potuto sostenere che l’associazione avrebbe dovuto rispondere dell’obbligazione attraverso il fondo comune, anche se stipulata da Tizio

Questa argomentazione si fonda sul disposto dell’articolo 38 cc.

3) 1957 cc Scadenza della obbligazione principale  ( decadenza dell’azione proposta dalla società Epsilon);

il candidato avrebbe dovuto evidenziare la natura della responsabilità ex articolo 38 cc, con particolare riferimento all’orientamento maggioritario il quale configura la stessa quale responsabilità concorrente con quella dell’ente per debito altrui.

Più precisamente si tratterebbe di una forma di fideiussione ex lege a favore del terzo creditore.

Ne consegue l’applicazione dell’articolo 1957 cc, il quale individua in 6 mesi il termine entro cui il creditore possa far valere le sue istanze contro il debitore.

Ebbene dal caso in esame si evince che la società Epsilon abbia proposto domanda nel luglio 2017, a distanza di circa un anno rispetto all’invio della fattura, avendo preferito non rivolgere istanze contro la stessa associazione Beta.

In questo senso si inserisce la chiamata in giudizio della stessa Beta, quale unico debitore di Epsilon.

Il candidato, pertanto, ben avrebbe potuto concludere sulla base dei seguenti punti:

– accertare l’improcedibilità della domanda per le ragione esposte al punto 1;

– accertare il difetto di legittimazione passiva in capo al convenuto;

– dichiarare la decadenza della azione proposta per lo spirare del termine di cui all’articolo 1957 cc;

– chiamare in causa la società Beta.

 

TRACCIA ATTO GIUDIZIARIO PENALE

All’uscita di una discoteca Tizio, già condannato con sentenza irrevocabile per i delitti di rapina aggravata commessa nel 2009 e di furto commesso nel 2015, urta involontariamente Caio che, per tutta risposta reagisce colpendolo al viso ne nasce tra i due una violenta colluttazione nel corso della quale Tizio, afferrato all’ improvviso un tubo di ferro rinvenuto casualmente a terra, colpisce Caio più volte alla testa. Caio si accascia a terra privo di sensi, cominciando a perdere molto sangue, mentre Tizio si allontana per andarsi a sedere poco più in là.

Trasportati entrambi al più vicino al più vicino nosocomio, mentre a tizio vengono diagnosticate plurime ecchimosi a Caio vengono diagnosticate alcune ecchimosi, anche una ferita lacerocontusa alla regione temporale sinistra nonché la frattura dell’avambraccio destro e del setto nasale, con prognosi riservata. Sottoposto a procedimento penale, tizio viene condannato per il delitto di tentato omicidio con recidiva specifica infraquinquennale alla pena di anni 15 così determinata: pena base anni 9 aumentata di anni 6 per la recidiva.

Il candidato assunte le vesti del legale di tizio, rediga l’atto di appello avverso la sentenza di condanna.

 

IPOTESI DI SVOLGIMENTO

di Selene Desole

 

Norme di riferimento e giurisprudenza rilevante.

• 55 c.p.: eccesso colposo.
• 56 c.p.: delitto tentato;
• 62 n. 2 c.p.: attenuante della “procazione”;
• 99 c.p.: recidiva;
• 575 c.p.: omicidio;
• 582 c.p.: lesioni personali;
• 583 c.p.: circostanze aggravanti.

 

– Corte di Cassazione, Sezioni unite penali, sent. 10 luglio 2017 – 17 luglio 2017, n. 35091

In ordine al reato di tentato omicidio, la qualificazione del fatto in tali termini presuppone che siano compiuti atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere il reato: l’idoneità degli atti, da valutarsi con una prognosi compiuta “ex post“, ma riportandosi alla situazione che si presentava all’imputato al momento dell’azione, sulla base di tutte le conoscenze dell’agente, postula che dalla condotta concretamente tenuta sia astrattamente possibile la realizzazione dell’evento (non realizzato per cause indipendenti dalla volontà dell’agente), in base alle condizioni umanamente prevedibili del caso particolare. Il giudizio sull’idoneità degli atti deve stabilire se essi siano adeguati in concreto al raggiungimento dello scopo, tenendo conto dell’insieme delle circostanze di tempo e di luogo dell’azione e delle modalità, con cui l’agente ha operato: solo se l’azione criminosa nella sua capacità causale è insufficiente a produrre l’evento, viene infatti meno ogni possibilità di realizzazione e deve ritenersi inidonea.

Quanto al secondo requisito, la direzione non equivoca indica non un parametro probatorio, bensì un criterio di essenza e deve essere intesa come una caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che gli atti posti in essere devono di per sé rivelare l’intenzione dell’agente.

• Pen. Sez I, n. 740 del 1998

Il presupposto su cui si fondano sia  l’esimente della legittima difesa che l’eccesso colposo è costituito dall’esigenza di rimuovere il pericolo di un’aggressione mediante una reazione proporzionata e adeguata, cosicchè l’eccesso colposo si distingue per un’erronea valutazione del pericolo e nell’adeguatezza dei mezzi usati (…).

Schema di soluzione.

 

• Come si evince dalla traccia, il candidato avrebbe dovuto redigere atto di appello avverso la sentenza di condanna, ai sensi dell’art. 593 c.p.p.;
• I motivi di appello avrebbero potuto essere i seguenti:
• 1) erronea qualificazione del fatto: la condotta posta in essere da Tizio, integra il delitto di lesioni personali aggravate e non quello di tentato omicidio. Infatti, nel caso di specie mancano i requisiti dell’idoneità e dell’inequivocità rispetto al reato di omicidio; allora la fattispecie posta in essere è, invece, qualificabile come lesioni personali, probabilmente nella forma aggravata, ai sensi dell’art. 583 n. 1 c.p.; in ragione della corretta qualificazione del fatto, deve chiedersi che sia applicata a Tizio, la pena ritenuta di giustizia, con una rideterminazione della stessa e anche della recidiva;
• 2) previa riqualificazione del fatto nei termini sopra esaminati, si sarebbe dovuto inquadrare il fatto di reato posto in essere da Tizio nella fattispecie dell’eccesso colposo di legittima difesa, ai sensi degli artt. 55 e 52 c.p. Infatti, Tizio ha reagito alla percossa perpetrata in suo danno da Caio, trovandosi nella necessità di difendere un diritto proprio dal pericolo attuale di un’offesa ingiusta, eccedendo colposamente nel limite della proporzionalità. Ciò comporta l’applicabilità, in capo a Tizio, della pena prevista dalla legge per il corrispondente delitto colposo, ovvero le lesioni colpose ex art. 590 c.p., pertanto dovrà essere rideterminata, con conseguente inapplicabilità dell’art. 99 c.p. sulla recidiva specifica reiterata infraquinquennale, che presuppone, per l’applicabilità, la sussistenza di un delitto non colposo.
• 3) laddove il giudicante non procedesse alla riqualificazione del fatto di reato, si chiede comunque di applicare la circostanza attenuante di cui all’art. 62 n. 2 c.p., in quanto Tizio ha agito in stato d’ira determinato dal fatto ingiusto altrui, con conseguente contenimento della pena per effetto dell’attenuante.

Allora le conclusioni avrebbero potuto essere le seguenti:

• in via principale, tenuto conto della riqualificazione del delitto di tentato omicidio in lesioni, in applicazione dell’art. 55 c.p., riconosciuto l’eccesso colposo nella legittima difesa, rideterminare la pena, secondo la cornice edittale prevista per il delitto di lesioni colpose, con conseguente inapplicabilità della recidiva;
• in via subordinata, sempre in considerazione della riqualificazione operata, rideterminare la pena per il reato di lesioni personali;
• in via ulterioremente subordinata ovvero nel caso in cui si riconosca la configurazione del delitto di lesioni personali dolose, in applicazione dell’attenuante di cui all’art. 62 n. 2 c.p., rideterminare la pena, con la diminuzione prevista per l’attenuante.