Tema svolto di diritto civile: la trascrizione del contratto preliminare.

Premessi brevi cenni sulla trascrizione del preliminare, si affronti il problema del preliminare di cosa parzialmente altrui a favore di terzo, anche nel caso in cui il definitivo abbia un oggetto parzialmente diverso dal preliminare.

 

Svolgimento

Il nostro Codice Civile all’art. 1322 consacra il principio di autonomia negoziale, quale libertà attribuita ad ognuno di regolamentare al meglio i propri interessi giuridici mediante la stipula di contratti, siano essi tipici o atipici.

In quest’ottica di grande libertà, pur se nel rispetto dei limiti consistenti nella conformità ai canoni di liceità e meritevolezza e nella perimetrazione di natura soggettiva ed oggettiva, imposti al fine di garantire la rispondenza ai dettami dell’ordinamento, le parti possono scegliere che la vicenda negoziale si svolga e si esaurisca tutta in un’unica fase o che l’esecuzione venga scissa in due tempi predisponendo così, mediante la stipula del preliminare avente efficacia meramente obbligatoria prima e del definitivo con efficacia traslativa dopo, uno sfalzamento temporale nella produzione degli effetti giuridici.

Il preliminare è l’accordo con cui le parti si obbligano alla stipula di un futuro contratto, del quale hanno già preventivamente indicato sia gli elementi essenziali che l’assetto degli interessi, la cui realizzazione non è immediata.

Il preliminare, che può avere ad oggetto sia beni mobili, che più comunemente mobili registrati ed immobili, pur potendosi sposare con varie tipologie contrattuali, è frequentemente adoperato per la compravendita, consistendo quindi nell’impegno assunto dal promittente alienante e dal promissario acquirente rispettivamente di vendere e di acquistare il bene oggetto del preliminare, a fronte del pagamento del prezzo concordato, in un momento successivo che verrà a coincidere con la stipula del definitivo.

In tale ottica appare chiaro come il preliminare di compravendita è un contratto con effetti meramente obbligatori per i contraenti che assumono reciprocamente l’impegno, effetti che diventeranno reali, e come tali traslativi del diritto di proprietà del bene, superata la parentesi temporale, soltanto con il futuro definitivo.

Le ragioni che possono portare le parti a scegliere una esecuzione sfalzata possono essere molteplici: o per uno scopo meramente dilatorio, o perché il bene non è ancora nella disponibilità del venditore, o, secondo autorevole dottrina, per poter operare il “controllo delle sopravvenienze”, consistente in una seconda verifica, in fase definitiva, dei presupposti circa la convenienza della stipula, essendo un primo controllo già stato operato in fase preliminare.

La ratio dell’istituto, che si sostanzia quindi in un contratto ad esecuzione differita, è quella di svolgere una funzione preparatoria del contratto definitivo, essendo ad esso strumentalmente collegato; definitivo che determinerà la produzione degli effetti concreti nella sfera giuridica dei contraenti.

Il preliminare può ben quindi essere qualificato come un contratto obbligatorio ad effetti reali differiti nel tempo, al quale il Legislatore ha fornito una disciplina normativa alquanto scarna.

All’art. 1351 c.c. ne è stata disposta la nullità qualora ad essere violata sia la forma.

Derogando al principio cardine vigente nel nostro ordinamento di libertà, secondo il quale la volontà può essere manifestata nella modalità che i contraenti ritengono più opportuna, il Legislatore ha tacciato di nullità, e cioè con la forma più grave di invalidità, il contratto preliminare qualora, essendo richiesta una forma vincolata, e come tale specifica per la stipula del definitivo, essa non sia stata rispettata anche per esso che costituisce l’antecedente logico – giuridico voluto dalle parti.

È comunque l’art. 2932 c.c. che offre uno strumento di tutela per la parte contrattuale che, a fronte dell’altrui inadempimento dell’impegno assunto di addivenire alla stipula del definitivo, da tale ingiustificato ripensamento subirebbe un pregiudizio.

Tale rimedio permette di ottenere, mediante una sentenza costitutiva emessa dal Giudice, gli stessi effetti che si sarebbero prodotti a seguito della stipula del definitivo.

L’intervento giudiziale in una fase patologica consiste quindi in un adempimento in forma specifica, nel senso che il contenuto del dictum giudiziale deve essere analogo al contratto definitivo non concluso, in ossequio al principio di simmetria.

Da ciò discende che gli effetti reali, e come tali traslativi del diritto di proprietà del bene, si producono o, com’è regola, secondo lo sfalzamento temporale concordato tra le parti al momento della stipula del definitivo, o, come eccezione “rimediale”, con l’emanazione di una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c..

Solo di recente è stata aggiunta alla esigua disciplina codicistica un’altra disposizione normativa volta a colmare il vuoto esistente in un settore molto delicato, quale è quello della trascrizione, atteso che, per la totale carenza di regolamentazione, per lungo tempo si erano verificati “abusi” ed “ingiustizie”.

In passato il sistema di pubblicità legale degli immobili era circoscritto esclusivamente ai contratti aventi efficacia reale, pertanto il promissario acquirente non godeva di alcuna garanzia fino al momento della stipula del definitivo.

Ciò, nella realtà, comportava che se il promittente venditore, pur contravvenendo fraudolentemente al rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico, quali correttezza, lealtà e buona fede che devono permeare ogni rapporto giuridico, avesse venduto il medesimo immobile ad un altro soggetto, l’originario promissario acquirente, pur avendo subito un ingiusto pregiudizio, nessuna pretesa avrebbe potuto avanzare nei confronti del terzo per riavere il bene, a lui precedentemente promesso.

Una analoga ipotesi si verificava anche per gli acquisti degli immobili da costruire, nel caso in cui il costruttore fosse stato dichiarato fallito, non potendo i promissari acquirenti vantare alcuna pretesa nei confronti della curatela del fallimento, atteso che i preliminari hanno soltanto efficacia obbligatoria tra le parti.

Per arginare questa sperequazione esistente tra i contraenti, è stato introdotto nel nostro Codice Civile l’art. 2645 bis, al fine di riequilibrare le contrapposte posizioni.

La grande novità consiste nell’estendere il regime della pubblicità legale anche ai contratti aventi efficacia obbligatoria: la norma impone la trascrizione nei registri immobiliari tenuti presso la Conservatoria dei contratti preliminari che, siano essi stipulati con atto pubblico o scrittura privata, hanno ad oggetto i contratti tassativamente elencati all’art. 2643 c.c., per i quali il Legislatore ha predisposto espressamente la necessarietà della pubblicità al fine di soddisfare e garantire l’interesse generale alla conoscibilità di determinate situazioni giuridiche per renderle opponibili ai terzi.

Poiché gli effetti traslativi si realizzeranno soltanto al momento della stipula del definitivo e con il preliminare in capo ai contraenti sussiste solo un effetto obbligatorio consistente nell’impegno assunto reciprocamente di addivenire alla stipula di un futuro contratto, la ratio dell’imposizione exart. 2645 bis, I° comma c.c. è posta a tutela del promissario acquirente che, provvedendo alla trascrizione del preliminare, acquisisce un privilegio speciale consistente nell’effetto prenotativo sull’immobile, che potrà essere fatto valere nei confronti di tutti coloro che vantino illegittime pretese sul medesimo bene avendo trascritto successivamente, vigendo il principio cronologico della priorità della trascrizione, essendo lo stesso immobile stato oggetto di una doppia alienazione.

In tal modo si anticipa l’opponibilità erga omnes del definitivo o della sentenza ex art. 2932 c.c. fin alla data in cui è stato trascritto il preliminare.

Da ciò discende chiaramente che la trascrizione è l’unico rimedio offerto al promissario acquirente per potersi tutelare nel tempo fino alla stipula del definitivo, “bloccando” il bene in modo da evitare che possa promettersi in vendita a più persone, facendo sì che chiunque possa avere conoscenza della sua posizione privilegiata.

Nel caso in cui egli non dovesse provvedere alla trascrizione, l’atto sarebbe comunque valido ed efficace, ma egli resterebbe esposto al rischio di vedersi sottratto il bene legittimamente acquistato da chi, pur avendolo acquistato successivamente, provveda per primo alla sua trascrizione.

L’effetto prenotativo della trascrizione del preliminare, però, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di circolazione dei beni, non ha validità sine die: il legislatore al III° comma perimetra la durata temporale dell’effetto prenotativo, a pena di decadenza ex tunc dello stesso, cioè come se trascrizione del preliminare non vi fosse mai stata, se ad essa non segua la trascrizione del definitivo entro un anno dalla data stabilita dai contraenti per la sua stipula o, in mancanza di tale indicazione convenzionale, entro tre anni dalla trascrizione del preliminare.

Più semplicemente: l’effetto prenotativo della trascrizione del preliminare è subordinato alla successiva trascrizione del definitivo.

La norma naturalmente equipara, ai fini della trascrizione, stipula del definitivo e sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.: la mancata trascrizione fa venire meno la prenotazione, intesa quale atto di disponibilità, la cui efficacia è sospesa essendo essa subordinata ad un successivo atto di pubblicità entro i rigidi limiti temporali imposti.

Il preliminare, oggi, non deve essere inteso soltanto quale obbligo assunto dalle parti, consistente in un facere rappresentato dalla prestazione di un futuro consenso finalizzato alla stipula del contratto con effetti traslativi, ma anche in un futuro dare, volto a far sì che vengano eliminati gli eventuali elementi ostativi alla realizzazione del contratto differito e quindi al conseguimento del risultato concreto del trasferimento della proprietà.

Gli effetti del contratto, sia esso preliminare o definitivo, vincolo al quale i contraenti si sono impegnati, hanno forza di legge tra gli stessi; pertanto, in ossequio ai principi di relatività, intangibilità e libertà della sfera giuridica altrui, il contratto definitivo non potrà che addivenire tra gli stessi soggetti che hanno precedentemente stipulato il preliminare.

Il nostro ordinamento giuridico, però, in alcuni casi predispone una deroga alla regola dell’inefficacia nei confronti dei terzi, atteso che sussiste una forma di ingerenza, seppur di segno positivo, nei loro confronti.

Il contratto può produrre effetti giuridici in capo ad un terzo estraneo che, in quanto tale, non essendo stato parte contrattuale, non ha operato la scelta sull’an conthraere ex art. 1321 c.c., né quella relativa alla controparte, all’oggetto negoziale, alla fattispecie contrattuale, secondo il criterio della tipicità o dell’atipicità, che sia più idonea a realizzare i suoi interessi.

L’art. 1411 c.c. disciplina il contratto a favore del terzo come tipologia negoziale che, adoperata in combinato disposto con altre fattispecie contrattuali, dà vita ad un contratto atipico i cui effetti giuridici, per espressa volontà delle parti che lo hanno già validamente ed efficacemente costituito, saranno esclusivamente favorevoli e si realizzeranno nella sfera giuridica di un soggetto estraneo al contratto, che resta comunque pur sempre libero di rifiutarli.

Oggi è ormai ampiamente riconosciuto uno sfalzamento soggettivo nel caso di preliminare a favore del terzo.

Nonostante alcune opinioni contrastanti, in ossequio al principio di libertà negoziale, è stata riconosciuta piena validità all’impegno reciprocamente assunto dai contraenti acchè l’effetto traslativo della proprietà si realizzi con il definitivo direttamente nella sfera giuridica di un soggetto estraneo che ne beneficerà.

Appare evidente come, anche in una simile ipotesi, la regola vigente nel nostro ordinamento che dispone il prodursi degli effetti giuridici, seppur con un differimento temporale, solo ed esclusivamente nella sfera giuridica di coloro che si sono vincolati con la stipula, venga eccezionalmente allargata in favore di un altro soggetto ad essa estraneo.

Il definitivo risulta essere soggettivamente diverso dal preliminare: sussiste quindi una difformità tra chi ha assunto l’impegno giuridico vincolante e chi, senza nulla fare, vedrà realizzarsi nella sua sfera giuridica gli effetti favorevoli prodotti dal contratto che, in quanto positivi, non ledono il principio di intangibilità, principio ancor più garantito dalla possibilità di avvalersi della facoltà di rifiuto.

Valido sarà il preliminare ove, non potendo sul terzo gravare alcun obbligo, il promittente venditore assuma egli stesso l’obbligo di adoperarsi affinché il terzo estraneo si impegni alla futura stipula.

Si tratta di una promessa che non ha effetto vincolante per il terzo, tant’è che sarà la parte contrattuale a risponderne personalmente qualora il terzo non adempia.

I mutamenti soggettivi relativi ai due contratti sono assoggettati alla regola dettata in tema di pubblicità immobiliare, per cui opererà l’effetto prenotativo della trascrizione del preliminare ex art. 2645 bis c.c. in favore del terzo, sempre nel rispetto dei limiti imposti.

L’autonomia negoziale, espressione della libertà di autodeterminarsi riservata alle parti, può determinare anche uno sfalzamento oggettivo: è il caso del preliminare di cosa parzialmente altrui.

Presupposto per la stipula di un contratto è avere la disponibilità della res.

Il Codice riconosce legittima anche la vendita di cosa altrui ex art. 1478 c.c., facendo gravare sul venditore l’obbligo di predisporre le misure necessarie ed idonee a procurare l’acquisto del bene, per poterlo successivamente trasferire al compratore.

Il Legislatore disciplina anche la vendita di cosa parzialmente altrui ex art. 1480 c.c., offrendo dei rimedi in favore del compratore che non era a conoscenza della parziale proprietà del bene del venditore, quali la risoluzione del contratto accompagnata al risarcimento del danno qualora dimostri che non avrebbe acquistato per la disutilità che avrebbe avuto dal bene senza quella parte di cui non è divenuto proprietario in quanto appartenente ad altri; in assenza di tale dimostrazione, egli avrà diritto alla riduzione del prezzo concordato ed al risarcimento del danno.

Nel caso in cui, invece, l’acquirente era consapevole dell’altruità della cosa, e quindi ne aveva implicitamente acquisito il rischio, potrà agire per la risoluzione ed il risarcimento del danno solo qualora l’alienante non si sia concretamente attivato e predisposto per fargli ottenere la proprietà del bene.

Questo sfalzamento oggettivo vale anche per il preliminare, atteso che è possibile stipulare un contratto in cui la cosa sia parzialmente altrui e quindi il promittente venditore assume l’obbligo di procurarsi il bene acquisendone la proprietà, per poi trasferirla all’atto del definitivo al promissario acquirente.

Dubbi sono stati sollevati in merito alla possibilità che sia il terzo stesso, nella veste di reale proprietario del bene oggetto del preliminare, a trasferirne la proprietà in fase di definitivo o se, invece, sia necessario un doppio passaggio del bene dall’effettivo proprietario al promittente venditore prima e da quest’ultimo al promissario acquirente poi.

La critica mossa al passaggio diretto del bene è legata alla lesione all’autonomia privata soggettivamente intesa del promissario acquirente, cioè alla violata libertà di scelta del contraente che, a monte, non era il terzo che è un estraneo, ma era il promittente venditore.

Tale critica è stata superata nell’ottica della causa in concreto, guardando al risultato effettivo che con il contratto le parti vogliono realizzare.

Eccezion fatta per i contratti intuitu personae, il profilo patrimoniale prevale su quello personale: se l’effetto traslativo consiste nel passaggio della proprietà del bene al momento del definitivo, poco importa se ciò avvenga ad opera del promittente venditore o ad opera del terzo che, seppur estraneo, ne sia il reale proprietario; pertanto se ad alienare il bene sia il terzo, ciò non altera la struttura contrattuale.

Un esempio è offerto dall’alienante che sostiene di avere usucapito il bene oggetto della compravendita, mentre nella realtà così non è: se alla stipula del definitivo si presenta il reale proprietario disponibile a vendere, l’acquirente sarà obbligato ad adempiere.

Dalle superiori considerazioni discende che anche per questo tipo particolare di preliminare, connotato dall’altruità della cosa, vale la regola dell’effetto prenotativo della trascrizione ex art. 2645 bis c.c., atteso che tale norma vale per ogni tipo di contratto obbligatorio.

Sussiste uno sfalzamento oggettivo anche quando la discrasia consiste, non sotto il profilo dell’altruità, ma della parziale difformità tra l’oggetto del preliminare e quello del definitivo.

L’enunciato normativo del IV° comma dell’art. 2645 bis c.c. è particolarmente chiarificatore: trattandosi di edifici da costruire o in corso di costruzione al momento del preliminare e di edifici realizzati al momento del definitivo, lo sfalzamento temporale dell’esecuzione potrebbe comportare difformità rispetto al progetto.

L’effetto prenotativo della trascrizione vale anche se sussiste una differenza dell’oggetto negoziale dei due contratti, con la caratteristica, però, che tale effetto si realizzerà solo quando l’immobile verrà ad esistenza; ed a chiarire il concetto di “esistenza” sopperisce l’ultimo comma del predetto articolo.

La garanzia dell’effetto prenotativo del preliminare rispetto al futuro contratto definitivo sussiste soltanto relativamente ad una difformità “tollerabile” tra i due oggetti – e cioè tra ciò che doveva essere realizzato, come da progetto, e l’opera che è stata realmente posta in essere – quantificata espressamente dal Legislatore nella misura di un ventesimo.

Seppur qualche perplessità a tutt’oggi resta, dovuta anche alla mancanza di precisi riferimenti giurisprudenziali, circa il prodursi dell’effetto prenotativo di un preliminare la cui difformità dal definitivo sia superiore al ventesimo disposto ex lege, seguendo un filone diffuso che ha applicato il V° comma, da norma eccezionale quale era, in maniera generalizzata, si è optato per il riconoscimento al definitivo delle garanzie della trascrizione del preliminare, anche se lo sfalzamento oggettivo sia quantitativamente superiore a quello indicato dalla norma, con la conseguenziale riduzione del prezzo.

Dalle superiori considerazioni discende che ormai è evidente l’allargamento della tutela offerta al promissario acquirente mediante l’effetto prenotativo prodotto dalla trascrizione del preliminare, fino ad arrivare ad ipotesi di sfalzamento soggettivo ed oggettivo tra preliminare e definitivo, nei limiti consentiti, sempre in ossequio al principio di autonomia negoziale.

  D.ssa Eliana Trimarchi.