Concorso in magistratura 2017: la prima prova. Diritto Penale.

Traccia estratta:

Natura e fondamenti, anche di derivazione sovranazionale, delle confische penali dirette, per equivalente e per sproporzione, con particolare riferimento alla titolarità del bene da confiscare

L’argomento era stato affrontato durante le lezioni della Summer school e recentemente era stato oggetto delle seguenti tracce assegnate durante le esercitazioni in aula/casa:

Corso ordinario Magistratura

 

  1. SUCCESSIONE DI LEGGI PENALI E CONFISCA ANTIMAFIA
  1. IPOTESI DI CONFISCA SENZA CONDANNA

Era inoltre trattato nella raccolta Temi Svolti 2017 a cura di Serafino Ruscica.

L’ammissibilità della confisca nel caso di prescrizione del reato

di Claudia M. Ardita

 

Schema preliminare di svolgimento della traccia:

 

  • Introduzione sulla confisca e individuazione del problema conoscitivo proposto: natura della sentenza di estinzione del reato, tipologia di accertamento probatorio, compatibilità con la confisca- misura di sicurezza, con la confisca per equivalente e con la confisca amministrativa;
  • Necessità di una statuizione di condanna, interpretazione del termine “condanna”, accertamento formale o sostanziale: i diversi orientamenti della giurisprudenza di legittimità.
  • I poteri del giudice di primo grado in materia di confisca-misura di sicurezza a seguito dell’emissione di una sentenza dichiarativa di prescrizione secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione 21.07.2015 n. 31617.
  • La natura della confisca amministrativa in materia di lottizzazione abusiva alla luce della giurisprudenza CEDU, l’intervento dirimente della Corte Costituzionale.

 

Dottrina

 

  1. Capitani, Le Sezioni Unite: la confisca sopravvive alla causa estintiva del reato, purché ci sia già stata condanna e si tratti di confisca diretta in Diritto & Giustizia 2015, pag. 44, fasc. 29;
  2. Manes, La “confisca senza condanna” al crocevia tra Roma e Strasburgo: il nodo della presunzione di innocenza in Cassazione Penale 2015, pag. 2204, fasc. 6;
  3. Foti, Possibile disporre la confisca del prezzo del reato nonostante questo sia dichiarato prescritto? in Diritto & Giustizia 2015, pag. 81, fasc. 13.

Giurisprudenza

Cass. Pen., SS.Un, sent. 21.07.2015 n. 31617

Il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, può applicare, a norma dell’art. 240 c.p., comma 2, n. 1, la confisca del prezzo del reato e, a norma dell’art. 322 ter c.p., la confisca del prezzo o del profitto del reato sempre che si tratti di confisca diretta e vi sia stata un precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato ed alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato.

Corte cost. sent. 26.05. 2015 n. 49

La questione da risolvere, secondo i criteri appena enunciati dell’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme, consiste allora nel decidere se il giudice europeo, quando ragiona espressamente in termini di “condanna”, abbia a mente la forma del pronunciamento del giudice, ovvero la sostanza che necessariamente si accompagna a tale pronuncia, laddove essa infligga una sanzione criminale ai sensi dell’art. 7 della CEDU, vale a dire l’accertamento della responsabilità. 
Se si fosse realizzata quest’ultima alternativa, non vi sarebbe ragione di dubitare che essa corrisponda ad una regola già impostasi nell’ordinamento giuridico nazionale (sentenza n. 239 del 2009), la cui osservanza dipende perciò non dalla normativa vigente, che la contempla, ma dal modo con cui essa trova applicazione di volta in volta. Parimenti, si tratterebbe di un principio tutt’altro che innovativo, e del tutto consono al più tradizionale filone della giurisprudenza europea, che, in base alla presunzione di non colpevolezza, non permette l’applicazione di una pena, quando la responsabilità di chi la subisce non sia stata legalmente accertata (tra le molte, sentenza 1 marzo 2007, Geerings contro Paesi Bassi, in materia di confisca). Del resto, l’assenza di significativi profili di innovazione ben spiegherebbe per quale ragione sia stata respinta la richiesta del Governo della Repubblica di sottoporre il caso Varvara al giudizio della Grande Camera. 
Che sia proprio l’accertamento di responsabilità a premere al giudice europeo è ben argomentabile sulla base sia del testo, sia del tenore logico della motivazione svolta con la pronuncia Varvara. Qui si sottolinea, infatti, che l’art. 7 della CEDU esige una dichiarazione di responsabilità da parte dei giudici nazionali, che possa permettere di addebitare il reato (paragrafo 71), poiché non si può avere una pena senza l’accertamento di una responsabilità personale (paragrafo 69). Non è in definitiva concepibile un sistema che punisca coloro che non sono responsabili (paragrafo 66), in quanto non dichiarati tali con una sentenza di colpevolezza (paragrafo 67). 
Simili espressioni, linguisticamente aperte ad un’interpretazione che non costringa l’accertamento di responsabilità nelle sole forme della condanna penale, ben si accordano sul piano logico con la funzione, propria della Corte EDU, di percepire la lesione del diritto umano nella sua dimensione concreta, quale che sia stata la formula astratta con cui il legislatore nazionale ha qualificato i fatti. 
Come si è già ricordato, nell’ordinamento giuridico italiano la sentenza che accerta la prescrizione di un reato non denuncia alcuna incompatibilità logica o giuridica con un pieno accertamento di responsabilità. Quest’ultimo, anzi, è doveroso qualora si tratti di disporre una confisca urbanistica. Decidere se l’accertamento vi sia stato, oppure no, è questione di fatto, dalla cui risoluzione dipende la conformità della confisca rispetto alla CEDU (oltre che al diritto nazionale). Ed è appunto questo compito, che istituzionalmente le spetta in ultima istanza, che la Corte di Strasburgo ha assolto nel caso di specie, concludendo per la violazione del diritto, dato che era mancato un congruo accertamento di responsabilità.

 

Cass. Pen. Sez. III, sent. 08.04.2015 n. 16803

In tema di lottizzazione abusiva, il giudice, anche quando pronuncia sentenza di proscioglimento per prescrizione del reato, può disporre, sulla base di adeguata motivazione sull’attribuibilità del fatto all’imputato, la confisca del bene lottizzato, atteso quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 49 del 2015, anche considerata la pronuncia della Corte EDU del 29 ottobre 2013 nel caso Varvara c/Italia.

Cass. Pen., Sez. I, sent. 20.01.2015 n. 7860 

L’estinzione del reato per prescrizione preclude la confisca delle cose che ne costituiscono il prodotto o il profitto, a prescindere dalla sua connotazione come obbligatoria o facoltativa, per la necessità di interpretare tassativamente il concetto di condanna quale presupposto dell’ablazione, che è inibita dalla sentenza della Corte EDU del 29 ottobre 2013 nel caso Varvara c. Italia, in quanto il principio di legalità in campo penale preclude interpretazioni estensive o analogiche delle norme interne in danno dell’imputato.

Cass. Pen., Sez. VI, sent. 25.01.2013 n. 31957

L’estinzione del reato per prescrizione non preclude la confisca delle cose che ne costituiscono il prezzo, nei casi in cui vi sia comunque stato un accertamento incidentale, equivalente a quello contenuto in una sentenza di condanna, della responsabilità dell’imputato e del nesso pertinenziale fra oggetto della confisca e reato.

 

Legislazione correlata

artt. 240 c.p., 322- ter c.p. 236 c.p.p 129 c.p.p., 578 c.p.p.

D.P.R. 06.06.2001. n. 380, art. 44 co.2.

Carta EDU artt. 6 e 7.

 

SVOLGIMENTO

La confisca, ovvero l’espropriazione coattiva da parte dello Stato di beni a vario titolo riconducibili ad attività illecite, ha costituito, specie negli ultimi anni, uno strumento di politica criminale particolarmente efficace per eliminare, in maniera definitiva, dal mondo giuridico e dai traffici commerciali, valori patrimoniali la cui origine risale ad una attività criminosa. La necessità di colpire beni di provenienza illecita ha spinto il legislatore ad introdurre, accanto alla confisca tradizionale intesa come misura di sicurezza e disciplinata dall’art. 240 c.p., numerose altre ipotesi speciali che hanno profondamente inciso sulla morfologia e sulle funzioni originarie dell’istituto. Proprio in ragione dei proteiformi connotati che possono caratterizzare la confisca, l’analisi della questione oggetto di trattazione non può essere condotta sulla falsariga di un archetipo valido in assoluto, ma andrà concentrata sulla particolare ipotesi di confisca, come disciplinata positivamente dalla legge.

Sulla questione dell’ammissibilità della confisca in assenza di condanna si è sviluppato un serrato dibattito, non del tutto sopito, che ha visto interloquire autorità giudiziarie nazionali ed europee, le quali sono pervenute ad approdi differenziati a secondo che la confisca assuma le sembianze di misura di sicurezza, di pena o di sanzione amministrativa.

Per ragioni logico-sistematiche va prioritariamente affrontata la questione dell’ammissibilità della confisca-misura di sicurezza in presenza di quelle sentenze di proscioglimento che, pur non applicando una pena, comportano un sostanziale riconoscimento della responsabilità dell’imputato, come avviene nel caso in cui il giudice accerti l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione.

La norma di riferimento è, come è noto, costituita dall’art. 240 c.p. che prevede due forme di confisca. Nel primo comma è disciplinata la confisca discrezionale tramite la quale si possono espropriare cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, nonché le cose che ne costituiscono il prodotto o il profitto. Il secondo comma regola, invece, la figura della confisca di applicazione obbligatoria e fa riferimento: al numero 1) al prezzo del reato ed al numero 2) alle cose la cui fabbricazione, il cui uso e porto, la cui alienazione e detenzione costituisce reato. Mentre la confisca discrezionale e quella obbligatoria del prezzo del reato hanno in comune la subordinazione all’emissione di una sentenza di condanna, il vincolo ablatorio di cui al n. 2), pur essendo quantunque obbligatorio, è sganciato da una pronuncia di colpevolezza.

La giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, ha per lungo tempo dibattuto se con il termine “condanna”, a cui fa riferimento la disposizione in disamina, si intenda un pronunciamento formale che, accertata la responsabilità dell’imputato, ad epilogo del processo lo condanni ad una pena, oppure se il suddetto termine non richieda piuttosto un accertamento sostanziale di colpevolezza; accertamento che può essere contenuto anche in una sentenza di proscioglimento per prescrizione, quando per il decorrere del tempo non sia stato possibile emettere una sentenza di condanna. Di regola, in presenza di una declaratoria di prescrizione, il giudice non entra nel merito della regiudicanda, potendo addivenire ad una pronuncia di assoluzione a norma dell’art. 129 cp., co. 2 soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad escludere la responsabilità dell’imputato emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile. Vi è, tuttavia, da domandarsi se il giudice possa addentrarsi nell’accertamento del fatto e nell’attribuzione del reato all’imputato, da condurre alla luce del consueto parametro dell’oltre ragionevole dubbio, al solo fine di disporre la confisca del prezzo o del profitto del reato e, inoltre, se tale verifica si appalesi necessaria ogni qualvolta la legge preveda l’obbligatorietà del vincolo ablatorio.

Si tratta quindi di comprendere anzitutto se la locuzione “condanna” abbia una declinazione formale o sostanziale, ed in secondo luogo se l’obbligatorietà della confisca, nei casi previsti dalla legge, incida solo sulla discrezionalità del giudice, che una volta emessa la condanna non potrà esimersi dal disporre il vincolo ablatorio o invece imponga di ordinare la confisca anche quando il procedimento si concluda con una sentenza dichiarativa di prescrizione.

La distinzione non è di poco conto, specie se si considera che tra i casi di operatività della confisca obbligatoria è contemplato il prezzo del reato e che l’art. 322-ter c.p., in materia di reati contro la pubblica amministrazione, prevede a sua volta come obbligatoria la confisca del prezzo e del profitto del reato.

Secondo un primo filone giurisprudenziale il giudice può disporre la confisca del prezzo del reato (e del profitto ai sensi dell’art. 322-ter c.p.) anche qualora il procedimento penale si concluda con una sentenza di proscioglimento per estinzione del reato. Tale argomentazione fa leva su una lettura composita degli artt. 236 c.p. co.2 e 210 c.p., vale a dire sulle disposizioni dedicate in modo specifico alle misure di sicurezza e che, in relazione alla confisca, prevedono una deroga al principio stabilito dal menzionato art. 210 c.p. secondo cui l’estinzione del reato impedisce l’applicazione della misura di sicurezza.

I sostenitori di tale orientamento ritengono che siffatta impostazione sia maggiormente confacente allo scopo della legge, che mira a sottrarre alla persona il prezzo per il quale essa ha commesso il reato; sotto tale profilo a nulla rileva che la stessa sia punibile o non punibile nel caso concreto.

L’evoluzione maggiormente raffinata della medesima corrente giurisprudenziale considera, inoltre, che alla nozione di condanna, evocata dall’art. 240 c.p., sia da attribuire un significato atecnico: tale termine non andrebbe interpretato nel senso di giudicato formale, bensì di accertamento comunque avvenuto incidentalmente in merito al reato, alla responsabilità penale di un soggetto e al legame pertinenziale tra il fatto illecito e la res da confiscare, a prescindere dalla formula con la quale il giudizio viene ad essere formalmente definito.

Secondo, invece, una diversa ed antitetica impostazione, più attenta al principio di legalità, l’estinzione del reato per prescrizione osta alla confisca delle cose che ne costituiscono il prezzo o il profitto, a prescindere dalla sua connotazione obbligatoria o facoltativa, per la necessità di interpretare tassativamente il concetto di condanna, quale presupposto per l’ablazione.

Il predetto orientamento ha in parte trovato in passato l’autorevole avvallo delle Sezioni Unite (Cass. Sez. Un. 25.03.1993, n. 5). Secondo i Giudici di piazza Cavour non è da escludere che, in via generale, il giudicante possa ordinare la confisca anche in caso di proscioglimento per prescrizione, ma tale possibilità non può trovare il suo fondamento nella norma generale di cui all’art. 240 c.p. co.2, ma postula piuttosto l’esame delle singole disposizioni speciali impositive della confisca, dalle quali soltanto si può stabilire se la misura presupponga o meno la condanna: laddove il vincolo ablativo sia subordinato da tali specifiche disposizioni ad una statuizione di condanna, l’applicazione della misura di sicurezza in caso di sentenza di proscioglimento è esclusa. La predetta interpretazione non rende superflua la previsione dettata dall’art. 236 c.p. co.2, nella parte in cui rende inapplicabile per la confisca la disciplina dettata per le misure di sicurezza personali dall’art. 210 c.p. in caso di estinzione del reato. L’assenza di siffatta disposizione avrebbe, infatti, precluso per un verso l’imposizione della confisca anche nei casi in cui la singola previsione ne stabilisse l’applicazione in assenza di condanna, e per altro verso avrebbe consentito alle cause di estinzione della pena di incidere sulla confisca, mentre in tal modo sono state neutralizzate. Tale ricostruzione non è influenzata dalla previsione dell’obbligatorietà della confisca, perché le parole “è sempre ordinata la confisca” stanno ad indicare che nei casi in cui è prevista la confisca al giudice non è attribuito un potere discrezionale di disporla. In altri e decisivi termini, la situazione di obbligatorietà di cui all’art. 240 c.p. co.2 è funzionale ad escludere una valutazione discrezionale del giudice nel potere di disporre la confisca, ma non costituisce una eccezione alle condizioni previste per l’esercizio stesso del potere nelle singole fattispecie.

L’illustrato contrasto interpretativo non ha invece investito la confisca per equivalente: la natura sanzionatoria di detta misura preclude senz’altro la possibilità di adottare un simile provvedimento ablatorio in relazione al prezzo o al profitto del reato estinto per prescrizione.

A fronte di tale composito panorama giurisprudenziale sono nuovamente intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sollecitate dalle numerose pronunce, sia di merito che di legittimità, che nel corso degli anni hanno ritenuto di aderire al primo orientamento giurisprudenziale, ordinando così la confisca anche in presenza di una declaratoria di estinzione del reato (Cass. Sez. Un. 21.07.2015, n. 31617). Le Sezioni Unite, anzitutto, si interrogano sulla compatibilità, sotto il profillo astratto, tra la confisca-misura di sicurezza e la sentenza di proscioglimento per prescrizione. Preliminare a tale accertamento è la qualificazione giuridica della confisca secondo il diritto nazionale e sovrannazionale.

Una prima preclusione deriva dalla natura attribuita alla confisca dall’ordinamento interno: se è stata qualificata come sanzione, al di fuori di un accertamento formale di responsabilità, non potrà essere disposta.

Tuttavia, anche qualora l’ordinamento nazionale non abbia riservato alla confisca la qualificazione formale di pena, ciò non vale di per sé ad escluderne la funzione sanzionatoria laddove, alla stregua di criteri sostanziali propri della giurisprudenza CEDU, che prescindono dal nomen iuris utilizzato, si possa – in virtù della collocazione nell’ordinamento, del suo ambito applicativo, della natura e per la gravità delle conseguenze che ne scaturiscono – desumere che dietro la denominazione di misura di sicurezza si celi in realtà una sanzione.

Alla luce di tali criteri, le Sezioni Unite ritengono che la confisca del prezzo del reato, operata ai sensi dell’art. 240 c.p. co.2, non presenti connotazioni di tipo punitivo, dal momento che il patrimonio dell’imputato non viene intaccato in misura eccedente il pretium sceleris, direttamente desunto dal fatto illecito, e rispetto al quale l’interessato non avrebbe neppure il titolo civilistico alla ripetizione, essendo frutto di un negozio contrario a norme imperative. In tal caso il provvedimento di ablazione non ha alcuna finalità repressiva, dal momento che l’acquisizione dell’erario ha riguardo ad una cosa che non potrebbe essere trattenuta dal suo avente causa in quanto da un lato, rappresentando la retribuzione per l’illecito, non è mai legalmente entrata a fare parte del patrimonio del reo, dall’altro proprio in virtù dell’illiceità della causa negoziale da cui promana, assume connotati di pericolosità intrinseca, non dissimili dalle cose di cui è in ogni caso disposta la confisca, a norma dell’art. 240 c.p. co. 2, n.2.

Orbene, alla luce di tali premesse le Sezioni Unite pervengono ad una soluzione di assoluta novità.

Per un verso sostengono che il sopraggiungere della prescrizione, una volta accertata la sussistenza del reato e la responsabilità del suo autore, non imponga il venire meno della confisca, come accade viceversa con la pena, perché ciò comprometterebbe ineluttabilmente i valori costituzionali posti a presidio di quegli interessi a cui è funzionale la misura ablatoria. Per altro verso ritengono di non potere tralasciare che l’art. 240 c.p. co.2, n.1 contiene un esplicito riferimento alla sentenza di condanna, la quale deve esistere, non solo sostanzialmente ma anche formalmente.

Ne consegue che la possibilità di disporre la confisca senza condanna, al di fuori di specifiche previsioni di legge che non richiamino una manifesta statuizione di responsabilità, richiede che la prescrizione sia sopraggiunta non in primo grado bensì in appello.

Sotto tale specifico profilo, il Giudice di legittimità evoca il meccanismo di accertamento probatorio previsto in materia di impugnazioni dall’art. 578 c.p.p. in tema di decisione sugli effetti civili, nel caso di sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato per prescrizione. Il giudice d’appello, quindi, per mantenere fermo il provvedimento di confisca, già adottato in primo grado, dovrà rivisitare la sentenza appellata, verificando che le circostanze accertate dal primo giudice circa la sussistenza del reato, la percezione da parte del suo autore di una somma e della provenienza di questa dall’illecito, siano solidamente supportate dallo standard probatorio dell’oltre ogni ragionevole dubbio. Tale soluzione ha il pregio di contemperare i diversi interessi in gioco: il principio di legalità formale è rispettato, in quanto conformemente all’art. 240 c.p. il vincolo reale poggia su una statuizione di responsabilità che confluisce in una sentenza di condanna, non solo sostanziale ma anche formale, nel contempo si salvaguardano gli interessi a tutela dei quali è preposta la confisca.

Tali conclusioni valgono, come menzionato, per la confisca-misura di sicurezza ed in particolare investono tanto il prezzo di cui all’art. 240 c.p. co.2, n.1, quanto il profitto del reato ai sensi dell’art. 322-ter c.p., poiché la confisca contemplata nelle due disposizioni ha la medesima natura giuridica.

Sotto il versante pratico, è fatto divieto al giudice di primo grado di adottare un provvedimento ablatorio, non solo quando il reato si sia prescritto prima dell’esercizio dell’azione penale, ma anche quando la prescrizione sopraggiunga prima del termine di conclusione del processo ed il giudicante debba emettere una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione. Il giudice di primo grado potrà dunque ordinare la confisca oltre che nei casi in cui pervenga ad una sentenza di condanna, anche nell’ipotesi regolate dall’art. 240 c.p. co.2, n. 2 che non sono sottoposte ad una formale statuizione di responsabilità e nelle situazioni in cui le stesse disposizioni di legge non subordinino il vincolo reale ad una pronuncia di colpevolezza, come avviene nel caso di confisca amministrativa.

Le Sezioni Unite confermano, invece, che la confisca per equivalente non è compatibile con una declaratoria di prescrizione, in virtù della natura punitiva dell’istituto. La confisca per equivalente assolve, infatti, una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica, perché l’oggetto dell’ablazione è rappresentato direttamente da una porzione di patrimonio, il quale, di per sé, non presenta alcun elemento di collegamento con il reato; il che consente di declinare la funzione della misura in chiave meramente sanzionatoria. Ferma tale distinzione, le Sezioni Unite sono investite di una seconda questione attinente alle modalità di confisca, diretta o per equivalente, del denaro.

La tematica investe in particolare modo i reati contro la pubblica amministrazione perché come è noto il 322-ter c.p. regola, nella prima parte, la confisca diretta ed obbligatoria e nella seconda parte quella per equivalente. La Cassazione, nella sua composizione più autorevole, perviene alla conclusione che laddove il profitto o il prezzo del reato siano rappresentati da una somma di denaro, opera la confisca diretta. La confisca per equivalente presuppone, infatti, che il relativo oggetto abbia mantenuto una sua identificabilità una volta entrato nel patrimonio dell’autore del reato. Il denaro, invece, non solo si confonde automaticamente con le altre disponibilità economiche dell’agente, ma perde qualsiasi connotato di autonomia quanto alla relativa identificabilità fisica.

La commistione con il patrimonio dell’agente rende superfluo l’accertamento della pertinenzialità della somma di denaro dal reato, consentendo, dunque, la confisca in forma diretta della disponibilità monetaria di cui è accresciuto il patrimonio e legittimandola ovunque o presso chiunque sia custodito il relativo importo nell’interesse del reo. Soltanto, quindi, nell’ipotesi in cui sia impossibile la confisca di denaro sorge l’eventualità di fare luogo ad una confisca per equivalente degli altri beni di cui disponga l’imputato per un valore corrispondente a quello del prezzo o profitto del reato.

L’ultima questione che merita di essere affrontata attiene ai rapporti tra la declaratoria di prescrizione del reato e i casi di confisca non subordinati dalla legge all’emissione di una sentenza di condanna; si tratta di ipotesi in cui non valgono i principi sopra affermati ed in cui pertanto anche il giudice di primo grado potrebbe ordinare il vincolo ablatorio, ancorché il procedimento si concluda con una sentenza dichiarativa di prescrizione. Di particolare interesse è la confisca disciplina dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, co,2: la richiamata disposizione stabilisce che il giudice penale dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite, con la sentenza definitiva che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva. Tale norma prevede, dunque, l’obbligatorietà della confisca indipendentemente da una pronuncia di condanna, in conseguenza all’accertamento giudiziale della sussistenza del reato di lottizzazione abusiva.

L’orientamento giurisprudenziale nettamente prevalente individuava nella confisca urbanistica una sanzione amministrativa che il giudice penale, con funzione di supplenza della pubblica amministrazione, avrebbe dovuto applicare anche al di fuori di una verifica della sussistenza del fatto-reato, una volta accertata la realizzazione, anche meramente obiettiva, della lottizzazione abusiva, con esclusione quindi della sola assoluzione per insussistenza del fatto.

Dalla qualificazione come amministrativa della confisca conseguiva la possibilità di disporla anche a fronte di una sentenza di proscioglimento per intervenuta estinzione dell’illecito penale; per la medesima ragione si riteneva ammissibile l’adozione della misura ablativa anche nei confronti degli acquirenti in buona fede dei terreni e dei manufatti abusivi, rimasti estranei al relativo procedimento penale.

Nel 2009 interveniva, tuttavia, la Corte di Strasburgo che, alla luce della concezione sostanziale del reato, perveniva alla conclusione secondo cui la confisca urbanistica doveva considerarsi una vera e propria pena (Sud Fondi c. Italia).

A seguito dell’intervento della Corte EDU si trattava di capire se l’impostazione secondo cui il giudice potesse disporre confisca anche in caso di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, rimanesse inalterata.

Della questione veniva investita la Corte Costituzionale, che pur ribadendo la natura di sanzione amministrativa della confisca, nondimeno ne riconosceva l’intrinseco carattere sanzionatorio, con la conseguente operatività degli artt. 2 e 3 della legge 689/1981 che richiedono l’accertamento, quantomeno, dell’elemento soggettivo della colpa del soggetto destinatario della misura patrimoniale (Corte cost. 24.07.2009 n. 239).

L’intervento della giurisprudenza sovrannazionale induceva un mutamento nell’orientamento della Corte di Cassazione che, a differenza del passato, perveniva ad escludere l’applicabilità della confisca non solo in caso di assoluzione per insussistenza del fatto, ma anche laddove si fosse rivelato insussistente l’elemento soggettivo del reato. Di contro, i Giudici di legittimità, non accogliendo la ricostruzione della confisca urbanistica come pena, lumeggiata dalla Corte EDU, hanno continuato a ritenere legittima e non in contrasto con gli obblighi convenzionali la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere illegittimamente edificate in caso di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato.

Le sentenze di proscioglimento per intervenuta prescrizione, pur non applicando la pena, possono, infatti, comportare il pieno accertamento del fatto e della responsabilità dell’imputato e giustificano dunque l’applicazione della confisca.

Il mutamento giurisprudenziale produceva i suoi più importanti effetti sul terreno pratico: poiché è il giudice a dovere accertare tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del reato e perché occorre il rispetto del contraddittorio, non è dato adottare un provvedimento di confisca laddove la prescrizione sia intervenuta prima dell’esercizio dell’azione penale (a titolo di esempio è esclusa la possibilità di ordinare la confisca con un provvedimento di archiviazione).

La Corte europea dei diritti dell’uomo è tuttavia recentemente tornata ad occuparsi della confisca urbanistica (Varvara c. Italia) affermando che l’applicazione della confisca in caso di proscioglimento per estinzione del reato e, dunque, quando la responsabilità dell’imputato non è accertata con una sentenza definitiva di condanna, costituisce una violazione del principio di legalità formale (art. 7 CEDU) e del diritto di proprietà (art. 1, prot.1, CEDU). Invero, come ha rilevato autorevole dottrina, il contrasto tra il diritto nazionale e quello convenzionale riposa non tanto nella violazione del art. 7, quanto piuttosto nell’art. 6 della Convenzione che presidia la presunzione di innocenza e che rende perdurante tale garanzia sino a quando la colpevolezza non sia stata legalmente accertata. La posizione della CEDU ha indotto la Corte di Cassazione, sul presupposto che a seguito di detta pronuncia non vi fosse più spazio per disporre la confisca in caso di prescrizione del reato, neanche a seguito di un accertamento della responsabilità dell’autore del fatto, a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art 44 D.P.R. 380/2001, come interpretato dalla Corte EDU, invocando il meccanismo di controllo costituzionale della Convezione, compendiato nella teoria dei contro-limiti richiamata dalle note sentenze nn. 348 e 349 del 2007. La Corte costituzionale nel dichiarare inammissibile il ricorso ha offerto una serie di affermazioni di indubbio risalto (Corte cost. 26.05. 2015 n. 49). Il Giudice delle Leggi nel ricordare che il dovere del giudice comune di interpretare il diritto interno in senso conforme alla CEDU è subordinato al prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente conforme delle norme, in considerazione del predominio assiologico della Costituzione sulla CEDU, ha ribadito la compatibilità della declaratoria di prescrizione con la confisca urbanistica. Sotto tale profilo, nel nostro ordinamento l’accertamento in ordine alla sussistenza del fatto-reato ed alla colpevolezza dell’autore del fatto, ovvero della mala fede dell’acquirente del bene, può essere contenuto anche in una sentenza penale di proscioglimento dovuto a prescrizione. Non è da escludere quindi che la sentenza di proscioglimento per prescrizione si accompagni ad una motivazione sulla responsabilità, ai soli fini di disporre la confisca del bene lottizzato. Tale interpretazione si rivela costituzionalmente e convenzionalmente conforme, atteso che il Giudice Europeo ,allorché si esprima in termini di condanna, non vuole fare riferimento ad un pronunciamento meramente formale, ma intende evocare la sostanza che si accompagna a tale pronuncia, vale a dire l’accertamento di responsabilità che nell’ordinamento nazionale ben può essere contenuto anche in una sentenza di proscioglimento per intervenuta estinzione del reato.

Sul versante pratico, una lettura coordinata della trama giurisprudenziale consente di ritenere che la confisca urbanistica possa, dunque, essere ordinata anche dal giudice di primo grado in presenza di una sentenza di prescrizione, purché quest’ultimo motivi adeguatamente in ordine alle dimensioni oggettive e soggettive dell’illecito.