Informazioni prefettizie antimafia e protocolli di legalità nelle procedure ad evidenza pubblica

 

Informazioni prefettizie antimafia e protocolli di legalità nelle procedure ad evidenza pubblica

di Chiara Tavolaro

Estratto da Temi svolti a cura di S. Ruscica, 2017, Dike Giuridica, 2017

 

Schema preliminare di svolgimento della traccia:

  • Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della documentazione antimafia alla luce del d. lgs. n. 159/2011: analogie e differenze tra comunicazioni e informazioni prefettizie antimafia;
  • Tempi e modalità di richiesta delle comunicazioni antimafia;
  • Tempi e modalità di richiesta delle informazioni antimafia;
  • Classificazione delle informazioni antimafia: dalla eliminazione delle informative atipiche alla perdurante sussistenza di quelle di tipo liberatorio o interdittivo;
  • Natura ordinatoria del termine di rilascio: ammissibilità delle informazioni interdittive postume;
  • Efficacia viziante della (legittima) informazione interdittiva postuma rispetto agli atti di gara: dalla regola dell’esercizio del potere di autotutela ad opera della stazione appaltante, all’eccezione del mantenimento in vita del vincolo negoziale intervenuto;
  • Efficacia viziante, non caducante, della illegittima informazione interdittiva postuma rispetto all’atto di annullamento dell’aggiudicazione: limiti del sindacato giurisdizionale sull’atto presupposto;
  • Rapporti tra il recesso di cui all’art. 94 del d. lgs. n. 159/2011 e il recesso previsto dall’art. 109 del d. lgs. n. 50/2016;
  • Caratteri distintivi e ragioni che hanno determinato la diffusione dei protocolli di legalità;
  • Natura giuridica dei protocolli di legalità e copertura legislativa;
  • Riflessioni interpretative sul significato da attribuire all’art. 1 co. 17 della legge n. 190/2012;
  • Conclusioni: individuazione e riconoscimento dei protocolli di legalità nel d. lgs. n. 50/2016.

Dottrina

  1. FOA’, Le novità della legge anticorruzione, Urbanistica e appalti, 2013;
  2. GAROFOLI, Manuale di diritto amministrativo, 2015;
  3. CARINGELLA – S. MAZZAMUTO – G. MORBIDELLI, Manuale di diritto amministrativo, 2016.

Giurisprudenza

Consiglio di Stato, sez. V, 31/05/2007,  n. 2828

“Nel vigente panorama normativo le informative prefettizie non possiedono efficacia direttamente caducante nei confronti dei rapporti intrattenuti dalla p.a., a tal fine essendo al contrario necessario l’esercizio dello specifico potere (di non aggiudicazione, di non stipulazione del contratto, di revoca, ecc.) da parte della stazione appaltante, nella specie appunto concretamente esercitato”;

T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 24 settembre 2009, n. 5058

Con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, la società ricorrente intende contestare la legittimità dell’informativa interdittiva emessa nei suoi confronti e degli atti della relativa serie procedimentale, nonché delle conseguenti determinazioni del Comune di Caserta finalizzate alla risoluzione dell’appalto per i lavori di riqualificazione ambientale indicati in narrativa.

Tanto premesso, si può dare ingresso allo scrutinio delle censure formulate avverso i provvedimenti impugnati, evidenziando che la ricorrente si duole innanzitutto della violazione dell’art. 1 del d.P.R. n. 252/1998, in quanto l’amministrazione comunale avrebbe indebitamente chiesto il rilascio delle informazioni prefettizie per un contratto il cui importo si attesta ad Euro 84.957,20, ossia al di sotto dei limiti di valore fissati dalla norma per l’applicabilità della disciplina in tema di documentazione antimafia. La censura non merita condivisione. Come correttamente eccepito dalla difesa erariale, il protocollo d’intesa stipulato tra la Prefettura ed il Comune di Caserta ha esteso il dovere di richiedere le informazioni antimafia a tutte le tipologie di appalti, indipendentemente dal loro importo. Tale accordo, che trova la sua fonte legittimante direttamente nell’art. 15 della legge n. 241/1990 e che non è stato impugnato in questa sede, fornisce adeguata copertura alla richiesta di informazioni espletata nel caso specifico”;

 

 T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, 11 settembre 2013, n. 585

La mancata produzione alla stazione appaltante da parte dell’impresa aggiudicataria dell’accettazione del protocollo di legalità prevista da una clausola del bando non viola l’art. 46, c. 1 bis, d. lgs. 163/2006, in quanto va considerata legittima in forza dell’art. 1, c. 17, della l. 190/2012, il cui disposto va interpretato ‘come possibilità di pretendere l’accettazione di tali protocolli, con apposita dichiarazione da allegare agli atti di gara, a pena di esclusione’ ” nonchè

“L’esclusione dalla gara dell’impresa che non produce l’accettazione del protocollo di legalità è legittimata dall’art. 1, c. 17, l. 190/2012, laddove dispone che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara, se così è previsto nella lex specialis di gara”;

 

T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, 25 febbraio 2014, n. 568

“Appare pertanto logico, prima ancora che necessario, che per potere esplicare i loro effetti mediante il raggiungimento dello scopo cui sono preordinate, le clausole dei protocolli, come quelle di specie, che impongono comportamenti specifici in fase di esecuzione dell’appalto aggiudicato, altrimenti non coercibili, debbano essere previamente “accettate” quale condizione di ammissione alla gara: e, infatti, se fosse soltanto il loro mancato rispetto in fase di esecuzione contrattuale a essere sanzionato dall’ordinamento, verrebbe meno il voluto e dichiarato effetto – pienamente rispondente alla ratio legis della normativa antimafia – di anticipazione massima della tutela e di deterrenza e sarebbe priva di utilità la sanzione prevista di esclusione dalla gara che ovviamente deve operare nella fase antecedente alla aggiudicazione e all’avvio dell’esecuzione del contratto. In altre parole, non può che essere la mancata accettazione delle clausole del protocollo al momento di presentazione della domanda di partecipazione a causare l’esclusione dalla gara, sanzione tipizzata dalla norma de qua, poiché, altrimenti, il loro mancato rispetto nella consequenziale fase di esecuzione non potrebbe mai comportare l’espulsione dalla gara ormai conclusa”;

T.A.R. Napoli – Campania, sez. I, 05 novembre 2014,  n. 5692

“Se la fornitura o la prestazione di servizi dell’impresa colpita da informazione interdittiva antimafia non è sostituibile in tempi rapidi, ovvero è essenziale per l’interesse pubblico, la pubblica amministrazione può non interrompere il contratto pubblico con l’impresa. Nel caso di specie, il Tar Napoli ha ritenuto legittimo il comportamento della Regione che per garantire le esigenze di continuità del servizio non aveva sospeso il servizio di trasporto pubblico locale, dopo che la società interessata era stata sottoposta alla misura preventiva da parte del prefetto. L’art. 140 d.lg. n. 163 del 2006, che in caso di interdittiva antimafia consente di interpellare gli altri partecipanti alla gara, si applica infatti solo ai contratti relativi ai lavori pubblici”;

T.A.R. Lecce – Puglia, sez. I, 05 marzo 2015,  n. 767

“Ai sensi dell’art. 67, d.lg. 6 settembre 2011 n. 159 le informative del Prefetto in merito alla sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’impresa costituiscono condizione per la stipulazione di contratti con la Pubblica amministrazione ovvero per concessioni ed erogazioni o comunque per qualsiasi utilità pubblica atteso che, in materia, la Prefettura è titolare di un potere discrezionale, che comporta una valutazione lata di interessi contrapposti, ossia quello relativo alla libertà di impresa e quello relativo alla tutela dell’uso delle risorse pubbliche, e che, proprio per i delicati interessi che la materia coinvolge, va esercitato con le necessarie cautele”;

Corte di giustizia europea, Sez. X, sentenza 22 ottobre 2015 n. C-425/14

“Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l´obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un´amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un´accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici”;

Consiglio di Stato, sez. III, 15 dicembre 2015, n. 5678

“Secondo il consolidato indirizzo di questo Consiglio, anzitutto, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza. Nemmeno sussiste il lamentato vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione o carenza di istruttoria. La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nell’affermare che, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all’organismo committente, alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico – attinenti all’ordine e alla sicurezza pubblica nel settore dei trasferimenti e di impiego di risorse economiche dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti contemplati dalla normativa in materia – il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza. Ogni successiva statuizione della stazione appaltante, quindi, si configura dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell’impresa con la quale è stato stipulato il contratto e il provvedimento di revoca o recesso da essa adottato non deve essere corredato da alcuna specifica motivazione, salvo la diversa ipotesi, del tutto eccezionale, in cui a fronte dell’esecuzione di gran parte delle prestazioni e del pagamento dei corrispettivi dovuti, venga riconosciuto prevalente l’interesse alla conclusione della commessa con l’originario affidatari”;

Consiglio di Stato, sez. III, 28 dicembre 2016,  n. 5509

“Nel sistema vigente l’informazione antimafia prefettizia svolge una funzione preventiva, di anticipazione della soglia di tutela a fronte del rischio di infiltrazioni del fenomeno criminoso nel tessuto economico del Paese, senza la necessità che gli elementi indiziari raccolti conducano o abbiano condotto all’accertamento della commissione di reati da parte dell’impresa sottoposta a verifica; pertanto il Prefetto, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, può e deve basarsi su fatti ed episodi, ivi inclusi i rapporti parentali o di affinità ove incidenti sulla conduzione dell’azienda e sulla sua sinergia con altre aziende attenzionate per fenomeni di infiltrazione criminale che, seppure ove considerati separatamente non assurgano al rango di prove o indizi di valenza processuale, nel loro insieme configurino, ove inseriti nel contesto economico-sociale considerato, un quadro indiziario univoco e concordante avente, indipendentemente dalle eventuali vicende giudiziarie penali, valore sintomatico del concreto ed attuale pericolo di infiltrazioni mafiose nella gestione dell’impresa esaminata, ed il relativo sindacato giurisdizionale di legittimità deve limitarsi ai profili della sufficienza ed adeguatezza dell’istruttoria e della motivazione, nonché della logicità, coerenza ed attendibilità del giudizio, secondo un valore prognostico probabilistico alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità rispetto al complessivo quadro indiziario ed al più ampio contesto economico-sociale”.

Legislazione correlata

Costituzione: art. 41;

Legge n. 241/1990: artt. 11 e 15;

  1. P. R. n. 252/1998: art. 11 co. 2;

Decreto legislativo n. 159/2011: artt. 82 – 94;

Legge n. 190/2012: art. 1 c.17;

Decreto legislativo n. 163/2006: artt. 46 co.1bis e 176 co. 3 lett. e);

Decreto legislativo n. 50/2016: artt. 32, 80 e 109.

Svolgimento

La dilagante proliferazione dei fenomeni di infiltrazione mafiosa nelle procedure pubbliche dirette alla stipula di contratti relativi a lavori, servizi e forniture pubbliche, acutamente registratasi nel corso dell’ultimo ventennio, ha reso necessari plurimi interventi legislativi tesi ad elaborare efficienti misure di contrasto, al dichiarato fine di consentire alla pubblica amministrazione la scelta dell’impresa aggiudicatrice avulsa da qualunque tipologia di contatto con le consorterie mafiose.

Il presente contributo trae l’abbrivio dalla lettura coordinata del Codice antimafia (d. lgs. n. 159/2011), unitamente al Codice dei contratti pubblici di nuovo conio, di cui al d. lgs. n. 50/2016 (che ha sostituito il d. lgs. n. 163/2006), dalla cui analisi si desume il carattere fondamentale assunto dalle comunicazioni ed informazioni prefettizie, nonché dalla stipula dei cosiddetti protocolli di legalità.

Tuttavia, una considerazione preliminare appare doverosa.

Invero, già l’art. 247 del Codice degli appalti pubblici del 2006, in sede di enunciazione della normativa antimafia applicabile nell’iter ad evidenza pubblica che avrebbe condotto alla stipula del contratto, faceva salve le vigenti disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e di comunicazioni e informazioni antimafia, contenute nel summenzionato Codice antimafia.

L’abrogazione del d. lgs. n. 163/2006 non ha inciso negativamente sulla perdurante vigenza delle disposizioni codicistiche di lotta al fenomeno mafioso. Ne costituisce conferma l’art. 80 co. 2 del d. lgs. n. 50/2016 il quale, nel disciplinare i motivi di esclusione dalla partecipazione alla pubblica gara, eleva – quale causa esclusiva, per l’appunto – la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del d. lgs. n. 59/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 co. 4 del medesimo decreto, restando altresì ferma l’applicazione degli artt. 88, 92 e 93 in ordine ai termini per il rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia.

Pertanto, occorre – in primo luogo – muovere dalla comprensione del ruolo dei provvedimenti antimafia testè citati e dalla loro collocazione nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, onde passare successivamente all’analisi della funzione assunta dai protocolli di legalità che, come già anticipato, si muovono nella medesima ottica di scongiurare effettivamente ed efficacemente l’intromissione nelle gare pubbliche di fenomeni mafiosi idonei ad alterare il libero gioco della concorrenza.

Il Libro II del d. lgs. n. 159/2011, rubricato “Nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”, disciplina la documentazione antimafia (comprensiva delle comunicazioni e delle informative, di cui fornisce le relative nozioni all’art. 84) ed “istituisce la banca dati nazionale unica”, la quale è una sorta di anagrafe in cui non solo è rinvenibile la suddetta documentazione, ma sono altresì fotografati i dati relativi a ciascuna impresa intenzionata a partecipare alla gara, acquisiti nel corso degli accessi nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici disposti dal prefetto.

Come anticipato, la comunicazione antimafia diverge dalla informazione: la prima attesta la sussistenza o meno di una delle cause di sospensione, decadenza o divieto di cui all’art. 67 che vietano di sottoscrivere contratti pubblici ( tra cui spiccano l’applicazione di misure di prevenzione ovvero la condanna anche solo confermata in appello per uno dei reati di cui all’art. 51 c. 3bis c.p.p.); la seconda attesta non solo una delle cause da ultimo citate, ma anche le circostanze sintomatiche di tentativi di infiltrazione mafiosa espressamente elencate dall’art. 84 co. 4, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese interessate.

Quanto all’ambito oggettivo di applicazione della disciplina della documentazione antimafia, occorre evidenziare che il codice del 2011 impone l’acquisizione della comunicazione per i contratti di importo pari o superiore ai 150mila euro, ma inferiori rispetto alla soglia comunitaria; mentre impone l’informazione prefettizia per i contratti il cui valore sia pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie, nonchè per l’autorizzazione alla stipula di subcontratti che superino il suddetto valore (art. 91).

Relativamente all’ambito soggettivo, si rileva che la documentazione in commento deve essere richiesta esclusivamente dalle stazioni appaltanti elencate all’art. 83, essendo i soggetti destinatari delle verifiche antimafia quelli contemplati dall’art. 85, ovvero coloro che rivestono particolari funzioni all’interno della compagine imprenditoriale.

Sui tempi e sulle modalità della richiesta dell’informativa prefettizia, l’art. 91 co. 3 ha subito un’importante modifica per effetto del d. lgs. n. 153/2014: il testo antecedente alla riforma stabiliva che la richiesta dovesse esser effettuata al momento dell’aggiudicazione (in un contesto, si badi bene, nel quale ancora si distingueva tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, distinzione poi soppiantata dal d. lgs. n. 50 del 2016) o 30 giorni prima della stipula del subcontratto.

La nuova formulazione dell’articolo in oggetto rende più agevole la richiesta per due ordini di ragioni: innanzitutto, la richiesta viene inoltrata alla banca dati nazionale unica, con un’evidente riduzione dei tempi di attesa in nome del principio di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa; in secondo luogo, caducata la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, sono stati fugati i dubbi sorti in merito al momento in cui effettuare la richiesta medesima.

Il codice antimafia ha eliminato dal novero della documentazione di cui al Libro II le informazioni atipiche, comprovanti la sussistenza di circostanze che non erano da sole sufficienti a comportare l’esclusione dalla singola gara pubblica, rimettendo così all’autonomo apprezzamento della pubblica amministrazione la scelta di aggiudicare o no la commessa oggetto della procedura ad evidenza pubblica.

E’ invece rimasta immutata la distinzione tra informazione liberatoria ed informazione interdittiva, suggellata dall’art. 92. Invero, se il prefetto – previa consultazione della banca dati nazionale unica -non riscontra l’esistenza delle condizioni ostative di cui all’art. 67 ovvero tentativi di infiltrazione mafiosa, adotta un’informazione liberatoria, che dispiega effetti positivi sulla continuazione della procedura ad evidenza pubblica diretta alla stipula del contratto.

Viceversa, ove il prefetto attesti una delle suddette cause, dispone le necessarie verifiche e adotta un’ informazione interdittiva entro 30 giorni dalla consultazione della banca dati, la cui comunicazione all’impresa interessata è effettuata entro i successivi 5 giorni.

Gli effetti delle informazioni prefettizie di stampo interdittivo sono resi noti dall’art. 94 co. 1 modificato dal d. lgs. n. 218/2012, a tenore del quale l’emersione della sussistenza di una delle cause ostative di cui agli artt. 67 o 84 co. 4 impedisce alle stazioni appaltanti di stipulare, approvare o autorizzare  i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni o erogazioni.

In altri termini, ogniqualvolta l’informazione interdittiva pervenga prima dell’aggiudicazione, essa agisce quale condizione di improcedibilità della gara, favorendo l’interruzione dell’iter che avrebbe condotto alla stipula del contratto di appalto o di concessione.

Ne consegue, pertanto, la necessità di comprendere se la stessa efficacia interruttiva possa esser connessa ad una informazione interdittiva postuma, rilasciata cioè dal prefetto dopo il termine prescritto dalla legge o dopo l’inizio dell’esecuzione del contratto nei casi d’urgenza.

Invero, occorre sottolineare che, trascorso il termine cui si è poc’anzi fatto riferimento entro cui il prefetto può rilasciare la documentazione antimafia in oggetto, la pubblica amministrazione può procedere all’aggiudicazione o alla stipula del contratto, fermo restando che il potere dell’autorità prefettizia di attestare una delle cause ostative non risulta affatto consumato.

Anzi, sovente accade che l’informativa prefettizia postuma indichi circostanze interdittive accertate successivamente all’aggiudicazione o anche alla conclusione del contratto, ma che riguardino la fase meramente pubblicistica di scelta del contraente. In siffatte evenienze, il potere delle stazioni appaltanti di agire in autotutela è garantito dal combinato disposto degli artt. 92 co. 3 e 4 e 94 co. 3 e 4 del codice antimafia.

Segnatamente, l’art. 92 co. 3 prevede che, decorsi i 30 giorni dalla consultazione entro cui l’informazione deve esser rilasciata  previsti dall’art. 92 co. 2, le stazioni appaltanti procedono anche in assenza di tale documentazione, sottoponendo a condizione risolutiva (costituita dall’informazione postuma, per l’appunto) i contributi, i finanziamenti o le agevolazioni corrisposte, al cui avveramento consegue la revoca delle autorizzazioni o concessioni ovvero il recesso dal contratto medio tempore stipulato; il successivo comma 4 dispone la revoca o il recesso anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto.

Il contenuto vincolato dell’autotutela di cui all’art. 92 sembrerebbe divergere dal contenuto della disciplina vigente in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice antimafia, atteso che l’art. 11 del d.P.R. n. 252/1998 precisava che l’amministrazione potesse (non dovesse) revocare gli atti o recedere dai contratti.  In verità, la divergenza è più apparente che reale: la giurisprudenza prevalente riteneva, infatti, che l’informativa postuma fosse vincolante per l’amministrazione destinataria, la quale era tenuta doverosamente a procedere al ritiro dell’aggiudicazione o a sciogliersi dal vincolo contrattuale, ove intervenuto, senza possibilità di sindacare il tentativo di infiltrazione sullo stato dei rapporti giuridici economici intrattenuti con l’impresa attinta dal provvedimento. Tuttavia, la medesima giurisprudenza rigorosa non escludeva l’individuazione di circostanze nelle quali l’interesse pubblico consigliava di mantenere in vita il contratto già stipulato ed in esecuzione. Tali circostanze eccezionali che derogano alla necessità di procedere alla revoca degli atti di gara o al recesso dal contratto sono state prese in considerazione dal legislatore del 2016 all’art. 94 co. 3 e 4, ove si prevede che le stazioni appaltanti cui sia stata rilasciata una informazione interdittiva postuma non esercitano l’autotutela né danno luogo allo scioglimento del vincolo negoziale nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi, sia ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi.

In ordine alla comprensione delle conseguenze prodotte dal rilascio di una legittima informazione interdittiva postuma, occorre muovere dalla collocazione delle stesse nell’ambito del procedimento ad evidenza pubblica: esse costituiscono un presupposto di efficacia viziante e non caducante dell’aggiudicazione, dovendo perciò il controinteressato procedere ad apposita impugnativa davanti al giudice amministrativo onde ottenere la rimozione degli effetti scaturiti dall’aggiudicazione medesima in capo all’impresa successivamente raggiunta dal documento antimafia.  Tale impugnativa, tuttavia, risulta superflua per il controinteressato ove la pubblica amministrazione annulli d’ufficio l’aggiudicazione sulla base di una legittima informazione postuma: in siffatti casi, la giurisprudenza amministrativa giunge persino a dubitare della esistenza in capo al giudice adito di un potere di valutazione sul se dichiarare o meno inefficace il contratto, in quanto tale potere sarebbe assorbito dal potere amministrativo della stazione appaltante.

In tema di revoca degli atti di gara e recesso dal contratto per intervenuta informazione prefettizia postuma, è interessante rilevare che il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 50/2016 ha effettuato una espressa trasposizione dei princìpi contenuti negli artt. 92 e 94 del codice antimafia ( a differenza del previgente codice, il cui art. 135 disciplinava esclusivamente i casi di risoluzione – per interruzione del rapporto fiduciario tra le parti – di un contratto legittimamente aggiudicato e stipulato).

Ebbene, l’art. 109 del d. lgs. n. 50/2016, rubricato “Recesso”, facendo salve le disposizioni testè citate di cui agli artt. 88 co. 4ter e 92 co. 4 del d. lgs. n. 159/2011, autorizza la stazione appaltante – previa formale comunicazione da rendere con preavviso non inferiore a venti giorni – a recedere dal contratto in qualunque tempo, previo il pagamento dei lavori seguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti, oltre al decimo dell’importo delle opere, servizi e forniture non eseguiti.

L’affermazione in termini di doverosità della revoca o del recesso a seguito del rilascio dell’informazione interdittiva postuma, se da un lato impedisce alla pubblica amministrazione di sindacare nel merito il contenuto del documento (che si fonda infatti su indagini specialistiche condotte alla luce di specifiche tecniche di investigazione), dall’altro non esclude che, nell’esercizio del potere di autotutela, la pubblica amministrazione possa valutare la legittimità dell’informazione ab estrinseco, individuando così eventuali errati elementi da cui ha tratto origine il provvedimento prefettizio, idonei ad inficiare gli atti di ritiro (si pensi, ad esempio, a macroscopiche illogicità o al difetto di presupposti in presenza dei quali il documento deve esser rilasciato).

Ne consegue che l’eventuale illegittimità dell’informazione postuma determina un’invalidità viziante, non caducante, rispetto al provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuto per effetto del rilascio dell’informazione: tale atto con cui si è proceduto all’annullamento, dunque, deve esser impugnato autonomamente attraverso l’incardinamento di un giudizio che trova nell’informativa antimafia il suo oggetto sostanziale, sindacabile pertanto in sede giurisdizionale solo in caso di manifeste incongruenze ed illogicità, nonché in presenza di un quadro istruttorio lacunoso ed incompleto, non avvalorato da concreti e attuali riscontri fattuali.

Tanto premesso in ordine al ruolo assunto dalla documentazione antimafia espressamente disciplinata dal codice del 2011 più volte invocato, occorre procedere ulteriormente nell’individuazione degli strumenti atti ad arginare i fenomeni di infiltrazione mafiosa nelle attività economiche, mediante l’analisi della funzione dei cosiddetti protocolli di legalità.

I protocolli di legalità si estrinsecano in accordi stipulati tra la stazione appaltante e le imprese che intendono partecipare ad una pubblica gara, attraverso cui la prima assume l’obbligo di inserire nel bando di gara, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva da parte degli operatori economici di clausole dirette a prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose, che possano minare la bontà e la regolarità dell’aggiudicazione della commessa pubblica e, a fortiori, la stipula del conseguente contratto.

Se ne inferisce che la finalità perseguita dalla stipula dei protocolli di legalità si muove lungo la stessa linea di quella delle comunicazioni e informazioni prefettizie antimafia di cui al d.lgs. 159/11, la sola differenza consistente nella collocazione temporale anticipata dei protocolli di legalità rispetto alle misure di contrasto alla criminalità organizzata contenute nel Codice antimafia.

In altri termini, i protocolli in commento vengono redatti e firmati in un momento anticipato rispetto alla eventuale richiesta – ad opera della stazione appaltante – al prefetto delle comunicazioni e  informazioni antimafia, con cui rispettivamente si chiede l’accertamento della sussistenza o meno di situazioni ostative alla stipula del contratto con la pubblica amministrazione (quali cause di sospensione, decadenza o sentenze penali di condanna nei confronti degli operatori economici) ovvero l’acquisizione di notizie inerenti a tentativi di infiltrazioni mafiose.

Il nesso tra i protocolli e le informazioni è ancora più stringente e supera la mera condivisione di finalità, se solo si considera che esempio paradigmatico di protocollo di legalità è l’accordo con cui si rende obbligatoria la richiesta dell’informazione prefettizia al di sotto delle soglie di valore economico previste dall’art. 91 del d.lgs. 159/11.

La redazione di tali protocolli di legalità ha avuto origine negli anni ’90, in un periodo in cui si è palesato con tutta la sua forza il fenomeno corruttivo e se ne è compresa la spiccata attitudine ad incidere, negativamente, nella vita economica e finanziaria della società. Tali forme di accordi assumevano la dizione di “patti di integrità” e contenevano un nutrito elenco di prescrizioni, oggetto di puntuale rispetto ai fini della partecipazione alle pubbliche gare da parte degli operatori economici interessati.

Indagando circa la fonte legittimante la suddetta prassi di redazione di accordi de quibus, occorre affermare – in assenza di adeguata copertura legislativa – che il fondamento poteva essere rinvenuto – ad una prima analisi – nell’art. 176. 3 lett. e) del Codice dei contratti pubblici vigente fino all’aprile 2016, perché sostituito con il più snello d. lgs. 50/2016.

La norma da ultimo citata, infatti, prevedeva la necessaria stipulazione di appositi accordi tra soggetti pubblici committenti e soggetti aggiudicatori al fine di assicurare il rispetto delle norme in materia di sicurezza, prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati altresì alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori e al costante monitoraggio dello stesso nelle fase squisitamente esecutiva.

Secondo altra teoria dottrinale che si è interrogata sul punto, la copertura legislativa dei protocolli di legalità va ricercata alternativamente nell’art. 11 o nell’art. 15 della legge n. 241/1990. Tuttavia, è di intuitiva rilevanza la critica cui presta il fianco tale seconda teorica.

Gli accordi di cui all’art. 11 sono diretti ad integrare o sostituire il provvedimento amministrativo e sono la concreta esplicazione dell’esercizio del potere provvedimentale in forma collaborativa con il soggetto privato destinatario del medesimo; inoltre, la formazione degli stessi ha natura pubblicistica e discrezionale, caratterizzata  pur sempre dall’approdo ad una soluzione consensuale sostitutiva o integrativa dell’atto conclusivo del procedimento amministrativo. In ordine agli accordi di cui all’art.15, si sottolinea che sono stipulati tra più pubbliche amministrazioni e sono volti alla disciplina dello svolgimento in collaborazione tra loro di attività di interesse comune, essendo i protocolli invece diretti a prevenire e contrastare tentativi di infiltrazione mafiosa e coinvolgendo non esclusivamente le pubbliche amministrazioni, bensì il soggetto pubblico e quello privato. Per tutte le ragioni suesposte, è ictu oculi evidente la impossibilità di sussumere i protocolli di legalità nell’ambito della disciplina applicabile agli accordi di cui alla legge 241/90.

La mancanza di copertura legislativa  dei protocolli in commento è stata superata dall’entrata in vigore della legge Severino (legge n. 190/2012), recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, a tenore del cui art. 1. 17 “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisca clausola di esclusione della gara”.

Invero, lo scopo della disposizione da ultimo citata è quello di rendere obbligatorio tutto il contenuto del protocollo di legalità, comprese le sanzioni dallo stesso previste, ove l’impresa accetti formalmente le clausole del protocollo. Se ne desume che, se tali ultime clausole non dovessero essere rispettate, si determinerebbe una legittima causa di esclusione della gara, alla luce dell’art. 46. 1bis del predetto Codice dei contratti pubblici ad oggi sostituito dal d. lgs. 50/16.

A tale ultimo proposito, si sottolinea che i giudici del Consiglio di Stato sono stati interrogati circa la compatibilità dei protocolli di legalità con il succitato art. 46.1bis, posto che nessuna menzione è fatta in tale ultima disposizione circa la esclusione dalla gara quale conseguenza della inosservanza delle clausole contenute nel protocollo medesimo. La giurisprudenza formatasi in seno al massimo consesso della giustizia amministrativa ne ha ritenuto la piena compatibilità, atteso che i protocolli mirano a contrastare in via anticipata il fenomeno corruttivo idoneo a pregiudicare la concorrenzialità della gara. Sul punto, anche la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha recentemente sostenuto la piena conformità delle clausole contenute nei protocolli di legalità ai principi di trasparenza e parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione di contratti pubblici, con conseguente piena legittimità della sanzione dell’esclusione, ove l’impresa non sottoscriva l’accettazione delle prescrizioni comportamentali imposte dalle clausole della lex specialis.

Viceversa, non predicabile è la legittimità dell’esclusione dalla gara (né a fortiori la legittimità del contenuto dei protocolli), ove le clausole dispongano tale sanzione per le imprese che non dichiarino di trovarsi in una situazione di collegamento o controllo con altri concorrenti, ovvero prevedono l’impegno, o meglio il vincolo, a non subappaltare lavori ad altre imprese partecipanti.

Tuttavia, l’interpretazione così offerta dell’art. 1.17 della legge 190/2012, quale fonte legittimante la prassi della stipula di protocolli di legalità o patti di integrità,  contrasta visibilmente con il reale susseguirsi delle fasi che caratterizzano lo svolgimento della pubblica gara e il successivo contratto da stipulare.

In altri termini, le clausole inserite nei più volte citati protocolli oggetto di disamina cristallizzano regole e comportamenti realizzabili solo successivamente alla stipula del contratto e, quindi, nella fase di esecuzione di quest’ultimo. Pertanto, le infrazioni in cui si sostanziano le violazioni delle prescrizioni comportamentali contenute nel bando – in ossequio al patto di integrità – non possono essere punite nella fase esecutiva con l’esclusione dalla gara (per una mera questione di logicità temporale), tutt’al più potendo le stazioni committenti esperire il rimedio civilistico della risoluzione contrattuale.

Ad una più corretta interpretazione, conforme alla ratio ispiratrice della diffusione dei protocolli di legalità, la disposizione che ha dato copertura legislativa ai patti de quibus avrebbe dovuto prevedere come violazione punibile con l’esclusione dalla gara la mancata accettazione del contenuto delle clausole del bando contenute nei protocolli, non già il mancato rispetto delle clausole medesime.

Come già brevemente rilevato, il Codice degli Appalti (d. lgs. 163/2006) è stato di recente sostituito dal d. lgs. 50/2016, all’interno del quale – tuttavia – non è presente in rubrica alcuna menzione a tali protocolli di legalità, la quale avrebbe in modo chiaro e definitivo consentito il superamento del problema della copertura legislativa (a cui ha posto una soluzione solo parziale la legge 190/12 per le ragioni suesposte), con conseguente fuga di ogni dubbio in merito alla legittimità degli stessi.

Ad ogni buon conto, un implicito riferimento ai protocolli di legalità può essere rinvenuto nel combinato disposto dagli artt. 32 e 80, rubricati rispettivamente “Fasi delle procedure di affidamento” e “Motivi di esclusione”.

Infatti, ai sensi dell’art. 32.2 del d. lgs. 50/16, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte; secondo l’art. 80.2, si aggiunge, costituiscono motivo di esclusione – oltre alla sussistenza di cause di sospensione, decadenza previste nelle informazioni e comunicazioni prefettizie antimafia – altresì i tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del Codice antimafia, al cui aggiramento sono preordinati i protocolli di legalità.

Pertanto, è di facile intuizione ritenere che i suddetti patti di integrità (o come di si voglia protocolli di legalità) possono collocarsi nei “criteri di selezione” previsti dall’art. 32 del nuovo Codice degli appalti, la cui mancata adesione comporta l’esclusione dalla gara – ai sensi dell’art. 80  – dell’operatore non ottemperante alle prescrizioni imposte dalla lex specialis, tra cui si annoverano anche quelle cristallizzate nei protocolli medesimi.

In conclusione, è doveroso evidenziare che le prescrizioni e le regole contenute nei protocolli di legalità, essendo limitative della libertà di organizzazione dell’impresa nonché della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost. , vanno applicate nel rispetto dei principi di proporzionalità, al fine di ricercare un equo compromesso tra la prevenzione di condotte anticoncorrenziali aventi connotazione mafiosa e il principio di libera organizzazione dei mezzi imprenditoriali. Tale equo compromesso, in altre parole, si sostanzia nella valutazione plurima di una serie di voci, quali il numero di imprese operanti nel settore interessato, le loro dimensioni e il livello di rischio di infiltrazioni mafiose insito in ciascuna tipologia di lavori, beni o servizi oggetto della pubblica gara.

Ne consegue che, ogniqualvolta le clausole contenute nei protocolli siano il frutto di una attenta e scrupolosa valutazione condotta dalla stazione appaltante, non revocabile in dubbio è la bontà e la legittimità delle stesse, non potendosi assumere la lesione di alcun principio rilevante, quali la parità di trattamento, il divieto di discriminazione degli operatori economici nel mercato e per il mercato (che permea le procedure ad evidenza pubblica), né il principio di proporzionalità tra mezzi utilizzati e scopi perseguiti dalla pubblica amministrazione, che costituisce la base del contemperamento delle esigenze di natura diversa cui si è testè fatto riferimento.