Il ruolo della dichiarazione di fallimento nei reati fallimentari

Il ruolo della dichiarazione di fallimento nei reati fallimentari

DI CARMEN OLIVA

La natura giuridica e il ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nei reati fallimentari, specie nella bancarotta, costituisce uno dei nodi più problematici dell’intera materia dei reati fallimentari, tanto è vero che fino a qualche tempo fa ha visto  dottrina e giurisprudenza arroccarsi su posizioni del tutto contrapposte.

La qualificazione giuridica della dichiarazione di fallimento, infatti, varia a seconda della fattispecie di bancarotta cui si riferisce. Ciò rende opportuno un sintetico richiamo alla disciplina dei reati in questione, che seppur diversi, hanno come comun denominatore la sentenza dichiarativa di fallimento.

La bancarotta è un tipico reato fallimentare consistente in un’attività di dissimulazione, o di destabilizzazione, delle proprie disponibilità economiche reali diretta a realizzare un’insolvenza, anche apparente, nei confronti dei creditori.

I reati di bancarotta, sia semplice che fraudolenta, sono regolati dalla legge fallimentare, rispettivamente agli artt.217 e 224 L.Fall e 216 e 223 L.Fall.

La bancarotta può essere propria o impropria, a seconda che il fatto di reato sia commesso da un imprenditore individuale fallito o da un soggetto diverso dal fallito, come, ad esempio, un amministratore, un direttore generale, un sindaco o un liquidatore di una società commerciale. Nel contesto della fattispecie propria devono essere ricondotti anche i fatti commessi dai soci illimitatamente responsabili, come si evince dal combinato disposto degli artt. 222 L.fall, che estende l’applicabilità delle disposizioni penali dettate per l’imprenditore commerciale anche ai soci illimitatamente responsabili, e 147 L.fall, secondo il quale la sentenza dichiarativa di fallimento di una s.n.c., di una s.a.s e di una s.a.p.a., produce il fallimento anche dei soci illimitatamente responsabili.

Sia i fatti di bancarotta semplice che di bancarotta fraudolenta possono essere commessi su beni o su libri o scritture contabili. Nei primi casi si parla di bancarotta patrimoniale ( o in senso stretto), mentre nel secondo caso si parla di bancarotta documentale. In merito al bene giuridico tutelato, la manualistica ritiene che i reati di bancarotta patrimoniale siano reati contro il patrimonio, mentre quelli di bancarotta documentale pregiudicherebbero l’esatta conoscenza del patrimonio del debitore da parte del creditore.

Con il termine bancarotta prefallimentare ci si riferisce alla bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale posta in essere prima della dichiarazione di fallimento (art. 216, co. 1 L. Fall.), mentre quella postfallimentare è, come ovvio, quella compiuta dopo tale dichiarazione (art. 216, co. 2 L. Fall.).

Premesso ciò, è facile constatare che l’elemento che accomuna tutte le ipotesi di bancarotta è costituito dalla dichiarazione di fallimento.

La natura della dichiarazione di fallimento ha dato vita ad una vexata quaestio sulla quale dottrina e giurisprudenza risultano sostanzialmente divise.

Non pone particolari problemi la c.d. bancarotta post-fallimentare, poiché, a causa della struttura del reato, la sentenza dichiarativa di fallimento riveste necessariamente il ruolo di “presupposto” del reato, in quanto le condotte criminose sono commesse dopo la pronuncia della sentenza. I problemi hanno riguardato, piuttosto, la natura giuridica della sentenza di fallimento nella bancarotta pre-fallimentare, posta in essere in un momento antecedente alla dichiarazione di fallimento. In tali casi, sulla natura della sentenza di fallimento  si sono sviluppati tre orientamenti contrapposti: quello che riconosce alla sentenza de qua la natura di evento della condotta di bancarotta fraudolenta; quello che attribuisce alla sentenza natura di condizione obiettiva di punibilità e infine quello misto, che ravvisa nella sentenza di fallimento un terium genus. Dall’adesione a ciascuno degli orientamenti richiamati derivano rilevanti conseguenza in punto di diritto

Infatti, a voler ravvisare nella sentenza di fallimento l’evento della condotta di bancarotta, ne discende il necessario rispetto del principio di colpevolezza, secondo la lettura in chiave costituzionale fornita dalla giurisprudenza. Infatti, ciascun elemento essenziale della fattispecie necessita  di un previo accertamento circa il coefficiente soggettivo d’imputazione ed implica l’esistenza di un nesso di derivazione eziologica rispetto alla condotta dell’agente. Diversamente, un inquadramento della sentenza di fallimento nel novero delle condizioni obiettive di punibilità di cui all’art 44 c.p. comporterebbe un esonero dell’interprete dalle suddette indagini.  Secondo tale impostazione, la sentenza dichiarativa di fallimento , quale evento futuro e incerto, determina il momento consumativo del delitto che viene fissato nel luogo e nel tempo della dichiarazione di fallimento. Come è noto, infatti, le condizioni obiettive di punibilità rappresentano un elemento aggiuntivo o supplementare rispetto al fatto illecito, consistente in un avvenimento concomitante o successivo alla condotta che non completa un fatto di reato ma si limita a rendere punibile un fatto già identificato e strutturato secondo le sue note essenziali di disvalore.

Ponendosi come eventi incerti e, soprattutto, esterni rispetto al disvalore d’azione e d’evento, le condizioni di punibilità si collocano su un livello estrinseco d’interesse, sfuggendo completamente alla sfera di dominio psichico e fisico del soggetto attivo .

A dispetto delle alternative sopra accennate, degna di attenzione è anche la terza via, di matrice giurisprudenziale, che attribuisce alla dichiarazione di fallimento una natura duplice: nella fattispecie di bancarotta, il fallimento, pur non identificandosi con l’evento, integrerebbe un elemento costitutivo, indispensabile per l’esistenza del reato stesso. Tuttavia, a differenza di quest’ultimo ed al pari delle condizioni obiettive di punibilità, esso consisterebbe in un avvenimento completamente privo di implicazioni psichiche ed eziologiche rispetto al soggetto attivo. In sostanza, secondo questa terza impostazione, per imputare il reato di bancarotta sarebbe indispensabile il verificarsi del fatto del fallimento, ma non sarebbe altrettanto necessario accertare la sua connessione causale con la condotta e, ancor meno, la percezione della sua esistenza da parte dell’agente.

 Malgrado le molteplici ed articolate soluzioni prospettate ed attuate nelle diverse pronunce, la qualificazione della sentenza dichiarativa di fallimento nei reati di bancarotta rimane una problematica ancora aperta e distante dall’approdo ad una soluzione definitiva. A rendere più complesse le operazioni ermeneutiche contribuisce la struttura eterogenea che contraddistingue i reati di bancarotta. Ciò non soltanto per via dell’elevato numero delle condotte oggetto di tipizzazione (fatti di bancarotta prefallimentare, post-fallimentare, semplice, fraudolenta, distrattiva ovvero documentale); piuttosto, anche e soprattutto, a causa degli interventi di riforma poco coerenti e privi di sistematicità compiuti dal legislatore nel corso del tempo. Un significativo esempio dell’incoerenza delle scelte legislative in tema di reati fallimentari è ravvisabile nella formulazione attuale della bancarotta fraudolenta impropria, prevista dall’art. 223 LFall. Il tenore letterale della norma sembrerebbe esigere l’effettiva causazione del dissesto da parte dell’organo di gestione e amministrazione, imponendo che quest’ultimo abbia avuto coscienza e volontà di realizzare l’evento. Così interpretata, detta fattispecie si discosta dal suo equivalente base, ravvisabile, in forza del rinvio in essa contenuto, nella bancarotta fraudolenta propria (art. 216 LFall), caratterizzata, invece, dal ricorso all’espressione «se è dichiarato fallito», che sembra escludere implicazioni causali e volitive dell’evento rispetto all’agente. Ne consegue l’impossibilità di procedere ad una ricostruzione unitaria della sentenza di fallimento, la cui qualificazione muta a seconda del contesto normativo in cui si colloca.

In definitiva, la sentenza dichiarativa di fallimento, pur accomunando l’intero novero dei reati di bancarotta, presenterebbe una natura cangiante; atteggiandosi ad una variabile del sistema di norme in materia fallimentare, in assenza di un’esplicita presa di posizione del legislatore la sua qualificazione risulta rimessa all’interprete con l’inevitabile conseguenza di generare una certa difformità di interpretazioni.

Invero, per comprendere appieno l’importanza dell’esatta qualificazione da assegnare alla declaratoria di fallimento, è necessario condurre un breve excursus dei molteplici orientamenti giurisprudenziali succedutisi su questa materia. I poli attorno cui si articola il dibattito interpretativo sono rappresentati dalla ricostruzione della sentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo del reato, ovvero come condizione obiettiva di punibilità. L’ascrizione nell’una o nell’altra categoria non costituisce una questione puramente nominalistica, dal momento che diverse sono le posizioni e funzioni di ciascuna e di conseguenza, il regime giuridico che li regola.  Si definisce costitutivo quell’elemento che fa parte della struttura del reato, delineandone la fisionomia essenziale, che lo differenzia dagli altri tipi. A loro volta, gli elementi costitutivi vanno classificati a seconda del loro contributo alla lesività del fatto giuridico. Si distinguono dunque elementi costitutivi “significativi” e “non significativi”: solo i primi, oltre a strutturare il reato, incidono sulla dimensione valoriale, attualizzando l’offesa al bene oggetto di tutela. Tale distinzione tra elementi costitutivi e significativi viene recepita dalla stessa giurisprudenza, che ne fa applicazione in relazione alla sentenza dichiarativa di fallimento nei reati di bancarotta. In sostanza, secondo detta giurisprudenza, la pronuncia giurisdizionale con cui viene formalizzato il dissesto integrerebbe un elemento costitutivo, ma non significativo della fattispecie, rivelandosi del tutto indifferente rispetto alla complessiva cifra di disvalore del reato. Ciò si traduce, sotto l’angolo visuale della disciplina da applicare, nell’irrilevanza delle indagini a livello psichico ed eziologico, indispensabili, invece, nel caso di elementi significativi della fattispecie. Una simile soluzione consente agevolmente di qualificare la sentenza dichiarativa di fallimento nella fattispecie di bancarotta post fallimentare, dove funge da presupposto del reato, privo di alcuna implicazione rispetto all’offensività e alla colpevolezza, giacchè in tali casi il provvedimento giurisdizionale segnerebbe solo il termine iniziale di rilevanza penale delle condotte di per sé offensive senza influenzarne il disvalore.

Ad esiti non così immediati,invece, si giunge nel caso dei reati di bancarotta prefallimentare, nei quali la sentenza si pone come conseguente, almeno da un punto di vista cronologico, rispetto alle condotte di distrazione e alterazione documentale, oggetto d’incriminazione. Rispetto a tali fattispecie l’indagine sulla reale natura della declaratoria di fallimento diventa operazione alquanto problematica ed incerta, come evidenziano le discordi posizioni assunte dalla giurisprudenza sul punto. Nel novero delle sentenze in materia di bancarotta, una recente, seppur isolata, pronuncia ha rinvenuto nello stato d’insolvenza societaria l’evento dei reati di bancarotta, richiedendo per esso l’esistenza tanto del nesso causale, quanto di quello psichico. Evidenti sono le ragioni che si celano dietro tale ricostruzione: il rigoroso accertamento dell’esistenza del nesso materiale e psichico offre adeguata garanzia della riferibilità oggettiva e soggettiva della condotta all’agente. In altre parole, esso garantirebbe la conformità della fattispecie di bancarotta ai principi di materialità e offensività. E tuttavia, malgrado la pregevolezza dei fini, siffatta ricostruzione giurisprudenziale presenta dei limiti evidenti: anzitutto, viene a realizzarsi una discutibile sovrapposizione tra la sentenza dichiarativa di fallimento come pronuncia giurisdizionale e la condizione economica di insolvenza, concetti, in realtà, profondamente diversi. Inoltre, non sembra tenersi in debita considerazione il diverso modo con cui, almeno sul piano letterale, vengono costruite le ipotesi di bancarotta, meritevoli di separata ed autonoma analisi: talvolta il legislatore ricorre alla formulazione di tipo condizionale “se è dichiarato fallito”, talaltra si avvale dell’utilizzo preciso, e inequivocabile, del predicato “cagionare”, che solitamente introduce l’evento del reato. Tentare la via di una ricostruzione unitaria in chiave offensiva dell’elemento condizionale potrebbe rivelarsi del tutto fuorviante e contraddittorio. Guardando alle diverse ipotesi di bancarotta si arriverebbe ad ammettere che, in fattispecie qualificate da un elevato grado di tassatività della condotta incriminata e caratterizzate da indiscutibile lesività, come quelle previste al n. 2 dell’art. 223 LFall, la sentenza dichiarativa di fallimento integrerebbe un elemento costitutivo; mentre rappresenterebbe un elemento estrinseco e slegato dalla condotta nell’ipotesi della bancarotta semplice, la più problematica delle disposizioni in materia fallimentare. Infatti, quest’ultima, costruita su condotte prive di un intrinseco disvalore (es. l’aver effettuato spese personali o familiari eccessive), finirebbe per concentrare la sua offensività  proprio sulla declaratoria di fallimento, atto proveniente da un’autorità terza ed imparziale per definizione, ponendosi in potenziale conflitto con il canone dell’offensività. Per ovviare a queste difficoltà, la giurisprudenza ha elaborato una terza soluzione, ravvisando nella sentenza di fallimento un “elemento anomalo” che determina l’esistenza dei reati di bancarotta, ma del tutto sganciato dal nesso eziologico e dal legame psicologico . La declaratoria di fallimento, pur non fungendo da evento del delitto, non sarebbe per ciò stesso qualificabile come condizione di punibilità. Elemento costitutivo “atipico” è la formula coniata, da dottrina e giurisprudenza, per riassumere l’essenza della declaratoria di fallimento nei reati di bancarotta.

 A favore dell’inquadramento della sentenza dichiarativa di fallimento quale elemento costitutivo della fattispecie di bancarotta si è espressa la Suprema Corte nella nota sentenza Corvetta . Oggetto della citata pronuncia giudiziaria è il fallimento della società Ravenna Calcio S.r.l., al cui default è conseguita la condanna, a titolo di bancarotta, dei componenti della famiglia Corvetta, vertici del club calcistico. A questi venivano mossi gli addebiti di aver distratto ingenti somme di denaro dal patrimonio del predetto club, al fine di finanziare un’altra impresa riconducibile ai Corvetta. Il capo d’imputazione formulato nei confronti degli imputati riguardava l’illecito di bancarotta per distrazione, previsto all’art. 223, comma primo, LFall.. Segnando una netta rottura rispetto al tradizionale orientamento della giurisprudenza, la Suprema corte,  ha considerato la declaratoria di fallimento, non solo elemento costitutivo del reato di bancarotta, ma anche evento dello stesso con l’inevitabile implicazione del necessario accertamento del nesso eziologico e psicologico tra questo e l’agente. La Suprema Corte ha sostenuto, inoltre,  l’impossibilità di procedere ad una ricostruzione unitaria delle diverse fattispecie di bancarotta, poichè essa genererebbe evidenti incongruenze anche sotto il profilo sanzionatorio. Anzitutto, dal modo d’intendere la sentenza di fallimento nelle ipotesi di cui agli artt. 223 ss. LFall discende l’ascrivibilità delle relative fattispecie nel novero dei reati di evento o di condotta, facendone variare il momento consumativo. A riguardo, tre sono le tesi che si contendono il campo e che vengono schematicamente riportate anche nel corpo della pronuncia sul Ravenna Calcio: la bancarotta come reato di condotta, che si consuma con il semplice compimento della condotta descritta; la bancarotta come reato di “pericolo astratto”, al cui perfezionamento è sufficiente il potenziale danno per l’ordine dei creditori; la bancarotta come reato di evento, da identificare nell’insolvenza della società, formalizzata nella declaratoria di fallimento. L’adesione all’una o all’altra opzione ermeneutica fa assumere alla dichiarazione di fallimento un ruolo diverso: condizione obiettiva di punibilità nel primo caso, elemento essenziale “atipico” nel secondo ed evento del reato nell’ultima prospettazione. Alla giurisprudenza di legittimità  spetta l’arduo compito di individuare la corretta interpretazione, rispettosa dei principi di colpevolezza ed offensività.

In realtà, seppur con qualche perplessità i Giudici nel caso Ravenna calcio S.r.l. seguono un percorso logico argomentativo lineare e rigoroso, che prende avvio dall’analisi delle ragioni per cui la giurisprudenza rifugge dal qualificare la dichiarazione di fallimento come condizione obiettiva di punibilità. Tale ragione va individuata proprio nelle perplessità che l’istituto di cui all’art. 44 Cp genera nei confronti del principio di personalità. In altre parole, la dichiarazione di fallimento è considerata evento del reato e, come tale, in conformità alle prescrizioni degli artt. 40 e 43 Cp, bisognevole di un rigoroso accertamento causale e psicologico. Va da sé che, affermata la necessità della derivazione causale del fallimento, si rende altrettanto indispensabile che l’evento sia riconducibile al dominio psichico dell’agente. Occorre, in definitiva, accertare che l’imprenditore abbia orientato la propria azione al verificarsi del dissesto, secondo i canoni dell’art. 43 Cp.

Si comprende, dunque, la presa di posizione della sentenza Corvetta: in qualità di evento del reato, la declaratoria di fallimento è legata a doppio filo, eziologico e psicologico, alla condotta dell’imprenditore soggetto attivo della bancarotta

Per quanto dirompente, la posizione assunta dall’organo nomofilattico nel caso Corvetta non ha incontrato i favori della giurisprudenza successiva, come dimostrano le conclusioni cui perviene la Corte di Cassazione nella nota vicenda Parmalat. Il gruppo imprenditoriale di primaria importanza nazionale, costituito da un nutritissimo raggruppamento di società, subiva un tracollo finanziario ed economico, in conseguenza del quale veniva aperta la procedura di amministrazione straordinaria con dichiarazione dello stato di insolvenza per alcune società e di fallimento di altre. In sede penale, inoltre, venivano contestate ad una molteplicità di soggetti, che rivestivano ruoli apicali nell’ambito delle diverse persone giuridiche coinvolte nel dissesto, una pluralità di illeciti, che andavano dalla condotta di falsificazione dei bilanci , qualificata come elemento costitutivo del delitto di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 223, comma 2 n. 1 L.fall., al dissesto e distrazione di beni.

Condannati in primo ed in secondo grado per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, gli imputati ricorrevano in Cassazione sostenendo che le decisioni di merito non avevano dimostrato l’esistenza di un nesso causale fra le condotte contestate agli imputati e la dichiarazione di fallimento. La tesi degli imputati richiamava la recente, ma assolutamente isolata decisione Corvetta, secondo cui l’insolvenza della società che trova riconoscimento formale nella dichiarazione di fallimento, costituisce l’evento del reato, per cui deve essere legata alla condotta dell’imprenditore da un nesso di causalità e deve essere prevista e voluta come conseguenza del suo agire. La Cassazione, rigettando i ricorsi, evidenziava che questa affermazione è indiscutibile per le fattispecie di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 223, comma 2 nn. 1 e 2, l.fall, cosiddette di bancarotta impropria, relativamente alle quali è la stessa norma a richiedere espressamente l’esistenza di tale rapporto di causalità fra condotta e fallimento, mentre la sua fondatezza va esclusa con riferimento alla sola previsione di cui all’art. 216, comma 1, richiamata dall’art. 223, comma 1. La soluzione che privilegia la qualificazione della dichiarazione di fallimento non come evento del reato di bancarotta, sarebbe dimostrata anche dal fatto che la stessa norma di cui all’art. 216 non utilizza alcuna espressione che possa far pensare o evocare alla necessità di un rapporto causativo della condotta di bancarotta rispetto al dissesto dell’impresa.

Inoltre, la dichiarazione di fallimento rileva, nell’ambito dei reati di bancarotta, in quanto provvedimento giurisdizionale ed è solo in quanto atto giudiziale che assume rilevanza all’interno della fattispecie.

La Cassazione, infatti, ribadisce, con dovizia di argomenti, che la sentenza di fallimento è una condizione di esistenza del reato di bancarotta , di cui segna il momento consumativo, con la conseguenza che la stessa non deve essere legata alle condotte illecite dell’imprenditore da un nesso di causalità, né deve essere prevista e voluta quale evento dallo stesso.

In sostanza, la Suprema Corte, consapevole della complessità del quadro dei reati di bancarotta, approda ad una soluzione differenziata, che tiene conto principalmente del tenore letterale delle singole fattispecie di riferimento. Le due fattispecie di riferimento sono rappresentate dagli artt. 216 e 223 LFall. Senza dubbio, la principale differenza tra le norme risiede nella diversa qualità dei soggetti attivi autori della condotta: imprenditore nel primo caso, amministratore o altro soggetto dotato di potere di gestione, nella seconda ipotesi, con una ripercussione sull’individuazione del relativo nomen iuris, rispettivamente di bancarotta propria e bancarotta impropria. Tuttavia, l’elemento di differenziazione più rilevante tra le due ipotesi risiederebbe nella struttura della fattispecie. Sebbene l’art. 223 LFall sia costruito prevalentemente sul rinvio all’art. 216 LFall, differente si presenta la costruzione adottata per le due fattispecie a seguito della riforma legislativa dei reati societari del 2002. L’attuale formulazione richiede esplicitamente che, ai fini dell’incriminazione, gli organi di amministrazione-gestione abbiano «cagionato o concorso a cagionare il dissesto» della società. È evidente che la specifica tipizzazione “causale” inferisce la necessità che intercorra un doppio legame, psichico e causale, tra l’agente e il dissesto, quale evento del reato. Più incerta, invece, si profila la stessa questione, se rapportata alla sentenza dichiarativa di fallimento. La risposta fornita in proposito dalla Corte si rivela tutt’altro che unitaria. Infatti, Con riguardo all’art. 216 L.Fall, vale a dire all’ipotesi di bancarotta fraudolenta propria, il fallimento rappresenta un elemento rispetto al quale non si può immaginare un’efficienza causale. Diversamente, in relazione all’art. 223 L.Fall, cioè l’ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria, la sentenza dichiarativa del fallimento, cui si riconosce una natura costitutiva, necessiterebbe di una copertura soggettiva, in termini di previsione e volontà, e di una connessione con la condotta dell’agente.

Tale ricostruzione, ha subito un’ulteriore rivisitazione da parte di una recentissima sentenza della Corte di Cassazione del 2017 che, in aderenza a quanto sostenuto dalla dottrina prevalente, ha ravvisato nella sentenza di fallimento una condizione obiettiva di punibilità ai sensi dell’art.44 c.p.

I giudici chiariscono che il fallimento, in sé per sé, non costituisce oggetto di rimprovero per l’agente nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale perché la dichiarazione di fallimento non aggrava in alcun modo l’offesa che i creditori soffrono per effetto della insolvenza dell’imprenditore, ma, anzi, ne garantisce una maggiore protezione. L’aggravamento degli effetti dell’offesa, sempre secondo i giudici, può derivare dall’insolvenza, ovvero dalla incapacità per l’imprenditore di adempiere alle proprie obbligazioni, ma una cosa è la situazione di insolvenza e altro è la dichiarazione di fallimento che potrebbe anche non seguire alla prima. La dichiarazione di fallimento, quindi, in quanto evento estraneo all’offesa tipica e alla sfera volitiva dell’agente, rappresenta una condizione estrinseca di punibilità, che restringe l’area del penalmente rilevante, imponendo la sanzione penale solo in quei casi in cui alle condotte debitorie, già di per sé offensive degli interessi dei creditori, segua la dichiarazione di fallimento.

La pronuncia, si spera definitivamente dirimente rispetto alla questione, segue il percorso argomentativo di una pronuncia delle Sezioni Unite dell’anno precedente, la quale, nel qualificare la sentenza dichiarativa di fallimento come condizione obiettiva di punibilità, ha evidenziato come la condotta della bancarotta si perfezioni con la distrazione, mentre la punibilità della stessa è subordinata alla dichiarazione di fallimento, che, ovviamente, consistendo in una pronuncia giudiziaria, si pone come elemento successivo e dunque esterno alla condotta stessa.


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