Delega di funzioni e responsabilità datore di lavoro

TESTO TRACCIA

Delega di funzioni e responsabilità datore di lavoro

Carmen Oliva

La delega delle funzioni è un istituto di creazione originariamente giurisprudenziale, volto al contenimento e all’individuazione della responsabilità in capo a diversi soggetti nelle organizzazioni aziendali di rilevanti dimensioni. La delega delle funzioni comporta l’esclusiva responsabilità del soggetto delegato e la conseguente esclusione di una responsabilità concorrente del delegante, salvo i casi di omesso controllo sull’attività del delegato.

Il tema della delega delle funzioni riveste un’importanza tutt’altro che secondaria, in quanto coinvolge situazioni di imputabilità personale, dai risvolti anche penali, nei confronti del legale rappresentante dell’azienda.

Infatti, il nostro ordinamento positivo ha accolto il principio secondo cui è esclusa  la responsabilità penale diretta delle persone giuridiche, pertanto, la qualità di soggetto attivo del reato viene ricondotta in capo alla sola persona fisica. Ad oggi, la delega delle funzioni, quale scriminante della responsabilità penale del soggetto delegante, pur non esistendo come istituto giuridico è una prassi da ritenersi lecita, ammissibile e consolidata, ma solo al ricorrere di determinate condizioni.

L’istituto trova riferimento normativo nelle disposizioni sulla prevenzione degli infortuni e dell’igiene sul lavoro (poi filtrata anche in ambito ambientale) e prende le mosse dal rapporto di mandato previsto dal codice civile, il quale si caratterizza per il trasferimento della posizione di potere dal legale rappresentante al soggetto da questi delegato. La ratio della previsione della delega trova unanime collocazione nella molteplicità di compiti e di obblighi penalmente sanzionati, nella necessaria conoscenza di specifiche regole tecniche, nell’esigenza di protezione più incisiva dei beni oggetto di tutela, nonchè  nella complessità, dimensionale e organizzativa, del fenomeno aziendale.  Tale ratio è stata integralmente recepita dal legislatore all’art. 16 del dlgs n.81/2008 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. La norma, infatti, prevede che la delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto avente data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;  c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesanecessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.

Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità.

Inoltre, la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite.

Alla luce della lettura congiunta della presente disposizione con il TU pubblico impiego di cui al dlgs n. 165/2001, è evidente che il legislatore abbia voluto estendere la normativa in tema di sicurezza e infortuni sul lavoro, a qualsiasi datore di lavoro, pubblico o privato che sia. Tale tendenziale assimilazione tra lavoro pubblico e privato si coglie, infatti, in diverse punti del decreto, quali, ad esempio: nell’applicazione della disciplina del T.U. in materia di salute e sicurezza “a tutti i settori di attività, privati e pubblici” (art. 3 comma 1); nella definizione di “lavoratore” (art. 2 lett. a) quale “persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato”; nella nozione di “datore di lavoro”, quale “soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore” o, comunque, quale “soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa” e che, nelle pubbliche amministrazioni, s’identifica con il dirigente o il funzionario dotato di poteri di gestione, decisori e di spesa, individuato dall’organo di vertice.

L’unica osservazione in merito, sollevata dalla dottrina è che, nell’ambito del lavoro di pubblico impiego, a differenza di quello privato, l’atto di individuazione del datore di lavoro per la sicurezza rientra tra gli atti di alta amministrazione.

Chiarito ciò, per essere rilevante ai fini dell’esonero da responsabilità del delegante, la delega deve essere  sempre puntuale ed espressa, senza che siano trattenuti in capo al delegante poteri residuali di tipo discrezionale. Essa, inoltre, deve  investire un soggetto tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli ed essere giustificata in base alle esigenze organizzative dell’ente. E’ infine richiesta la forma dell’atto scritto ad substantiam, munito di data certa. In tal senso, la giurisprudenza ha ribadito in diverse  sentenze che è esclusa la possibilità di conferimenti orali.

La delega, poi, è sottoposta a pubblicità adeguata e tempestiva, proprio allo scopo, per un verso, di rendere certo l’affidamento dell’incarico a persona ben individuata, che lo abbia volontariamente accettato nella consapevolezza dell’obbligo di cui viene a gravarsi, e, per altro verso, allo scopo di evitare indebite esenzioni e compiacenti sostituzioni di responsabilità. Il trasferimento di funzioni non esclude, inoltre, l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato del compito affidatogli, anche se detta vigilanza non può avere per oggetto il controllo capillare ed ininterrotto delle modalità di svolgimento delle singole attività, concernendo, invece, la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato.

 L’art 18 alla lettera b),impone al delegato il possesso di requisiti di carattere materiale, quali professionalità ed esperienza. In proposito, è pacifico il riferimento alle qualità empiriche del delegato, in relazione ad attività svolte nel corso della propria formazione professionale e della propria carriera: si richiede, infatti, non una generica propensione organizzativa, ma una competenza tecnica e professionale parametrata e correlata all’attività da svolgere, pertanto una mera  e generica valutazione in termini di affidabilità o idoneità del delegato non risulta rispettosa del dettato normativo. La giurisprudenza della Corte di Cassazione, in linea con siffatto intendimento, richiede necessarie conoscenze tecnico-scientifiche in materia di sicurezza del lavoro, particolare esperienza nell’organizzazione dei presidi antinfortunistici nei luoghi di lavoro, anche in relazione alla specifica attività produttiva esercitata dall’impresa,  e che il soggetto delegato sia dotato di particolare competenza nel settore della sicurezza ,tecnicamente capace, dotato delle necessarie cognizioni tecniche e dei relativi poteri decisionali e di intervento.

Quanto agli elementi contenutistici determinanti per la corretta operatività della delega,  cui fanno riferimento le disposizioni sub c)e d) della norma, per le quali al delegato devono necessariamente attribuirsi “tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo” adeguati alla natura delle attività richieste, e “l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate”, si tratta di imprescindibili profili di autonomia gestionale che completano la posizione di garanzia derivata e ne garantiscono l’effettiva esplicazione.

Dalla disposizione, dunque, si evince che l’autonomia del delegato si misura anche attraverso l’autonomia di spesa dello stesso. La suprema Corte di Cassazione, infatti, ha riconfermato che autonomi  e ampi poteri di spesa ed organizzativi in materia di prevenzione degli infortuni, sono  ritenuti indispensabili ai fini dell’esonero da responsabilità del datore di lavoro. 

Quanto al requisito di forma di cui alla lettera e), la necessità dell’accettazione per iscritto da parte del delegato consacra la delega di funzioni come negozio bilaterale,  così distinguendola da un mero atto unilaterale recettizio, al pari del conferimento conferimento dell’ incarico.

Completa il novero degli elementi essenziali il disposto del comma 2, secondo cui alla delega deve essere data tempestiva e adeguata pubblicità; quest’ultima deve ricondursi alle forme di cosiddetta pubblicità-notizia previste dalla legge, ma in relazione alle modalità di attuazione mediante le quali può dirsi soddisfatta non vi è ancora uniformità.

A tali requisiti è necessario aggiungere un elemento ulteriore, rappresentato dalla corretta individuazione dei compiti di natura prevenzionistica oggetto del trasferimento. Secondo la Suprema Corte, la delega alla sicurezza sul lavoro richiede l’individuazione, da parte del delegante datore di lavoro, dei compiti di natura specificamente prevenzionistica che vengono trasferiti in forza della stessa. In tal senso, ad esempio, può considerarsi come delegato alla sicurezza il direttore di stabilimento cui è imposta la predisposizione di misure antinfortunistiche in relazione a tutti i macchinari presenti in azienda, e non anche il direttore nominato responsabile di un determinato servizio (ad esempio il direttore del servizio di ingegneria industriale e progettazione), al quale la delega è stata attribuita in senso “atecnico”, come può essere attraverso un atto che concretizza l’articolazione organizzativa aziendale.

Chiarito l’istituto della delega delle funzioni e i sue elementi costitutivi, resta da analizzare la responsabilità penale relativa l’obbligo di vigilanza del delegante nei confronti dell’operato del delegato.  Ci si domanda, in sostanza, se la delega delle funzioni abbia efficacia esimente rispetto alla responsabilità penale del delegante. Sul punto, la giurisprudenza dell’ultimo decennio, si è divisa, elaborando due teorie diametralmente opposte. Secondo una prima teoria, definita «funzionale – oggettiva», la delega di funzioni determina un effetto costitutivo di responsabilità in capo al soggetto delegato e un contestuale effetto liberatorio per il delegante. Dunque, secondo questa interpretazione, la delega di funzioni determinerebbe  un esonero del delegante da qualsivoglia responsabilità penale per l’eventuale inadempimento degli obblighi delegati.

Una seconda interpretazione, oggi prevalente, invece ritiene che la titolarità dell’obbligo di sicurezza permanga in capo al delegante anche in presenza di una delega di funzioni. In sostanza, questa seconda teoria (definita «formale-soggettiva») esclude una completa efficacia liberatoria per il delegante, ritenendo che l’obbligo di adempimento diretto degli oneri di sicurezza venga sostituito da un obbligo di coordinamento e controllo sull’attività del delegato. Questa interpretazione più rigorosa si basa sull’assunto che la presenza di una eventuale delega di gestione conferita ad uno o più amministratori può ridurre la portata di detta posizione di garanzia attribuita agli ulteriori membri del consiglio, ma non escluderla interamente, poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo in caso di mancato esercizio della delega. Tale orientamento è stato, peraltro, condiviso dalla Corte di Assise di Torino nel noto caso Thyssen-Krupp. I giudici, infatti, hanno escluso che il sistema di deleghe adottato dalla società liberasse il consiglio di amministrazione dai propri obblighi di controllo e vigilanza.Tale dovere di vigilanza cui è tenuto il delegante ha natura diversa e deve essere in ogni caso distinto da quello che verte in capo al delegato. È , tuttavia,ben chiaro che tale obbligo di vigilanza non possa essere inteso nel seso di controllo “momento per momento” dell’attività lavorativa, ma deve limitarsi ad una verifica della correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato.

La ragione di siffatto orientamento giurisprudenziale va individuata non solo nel principio costituzionale della responsabilità personale (art. 27, comma 1, Cost.) ma anche nell’esigenza di evitare che vengano scaricati verso il basso le responsabilità tipiche degli organi di vertice.

Alla luce di quanto affermato, occorre individuare il soggetto che assume la veste di “garante” dei beni tutelati dalla norma penale.

Orbene, al fine di individuare il soggetto destinatario delle norme penali in tema di infortuni sul lavoro, sono state elaborate tre teorie. La prima, la c.d. teoria “formalista” indica che è necessario far riferimento alla qualifica rivestitadal soggetto all’interno dell’azienda. Tuttavia, si è obiettato, che così facendo si attribuisce una responsabilità “di posizione a soggetti che sono di fatto privi di poteri decisionali. Secondo la teoria c.d. “funzionale”, invece, occorre far riferimento, più che al criterio formale, a quello sostanziale. Pertanto, è necessario verificare quali siano in concreto le mansioni svolte dal soggetto in questione. Anche questa teoria non è stata esente da critiche. Invero, il rischio che si corre è rappresentato dal fatto che possono esserci soggetti che svolgono di fatto mansioni rispetto alle quali viene posto il precetto penale, ma che sono tuttavia privi dei necessari poteri ad esse correlati, in quanto questi ultimi sono riservati ai titolari formali di siffatte qualifiche. Pertanto, è stata elaborata una terza teoria, c.d. “organica”, che tiene conto sia della qualifica, che della distribuzione delle funzioni all’interno dell’ente. Quindi, il soggetto attivo del reato è colui che ha la possibilità concreta di ledere gli interessi tutelati, ovvero di impedire il cagionarsi dell’evento dannoso. Naturalmente, allo scopo di meglio individuare tale soggetto, occorre far riferimento anche alle norme relative alla struttura organizzativa dell’ente. Quest’ultima tesi è stata recepita dal legislatore con il dlgs. n. 81/2008 il quale all’art. 2, comma 2, lett. b), stabilisce che è datore di lavoro “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”. Siffatta definizione, quindi, abbraccia sia il concetto formale, che quello sostanziale. Infatti, alla luce della predetta norma la nozione di “datore di lavoro” comprende: l’imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c.; il soggetto concretamente responsabile dell’impresa alla stregua della ripartizione dei poteri e, infine, il datore di lavoro “di fatto poiché, l’uso dell’avverbio “comunque” lascia intendere che è essenziale verificare che alla funzione rivestita dal soggetto corrispondano i poteri correlati, a prescindere dal fatto che si rivesta tale posizione per delega.

In conclusione, sembra che il legislatore si sia orientato nella direzione del principio dell’effettività delle funzioni di fatto svolte. Insomma ciò che rileva, al fine di creare la qualità di datore di lavoro, e quindi la posizione di garanzia, sono il potere di decidere e quello di spendere. Chi li possiede è datore di lavoro e quindi titolare della posizione di garanzia. Ciò è confermato anche dall’art. 299 del suddetto decreto, il quale dispone che le posizioni di garanzia relative a datore di lavoro, al dirigente e al preposto gravano anche sul soggetto che, pur sprovvisto di una regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici attribuiti a siffatti soggetti: si tratta, cioè, del c.d. “preposto di fatto”.

Dunque, si può asserire che i soggetti destinatari degli obblighi derivanti dalla normativa antinfortunistica sono il datore di lavoro, il dirigente, il preposto e il preposto di fatto. Siffatti soggetti sono titolari di una posizione di garanzia ex lege e, pertanto, sono responsabili delle violazioni eventualmente commesse. A tal proposito, giurisprudenza recente ha stabilito che in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, il destinatario della normativa antinfortunistica in una impresa di piccole dimensioni strutturata come persona giuridica è il suo legale rappresentante, quale persona fisica attraverso cui l’ente agisce nel campo delle relazioni intersoggettive; ne consegue che, ad eccezione di una valida delega di funzioni, la responsabilità penale del predetto soggetto deriva dalla sua qualità di preposto alla gestione societaria a prescindere dallo svolgimento, o meno, di mansioni tecniche. Differentemente, nelle strutture aziendali complesse, ai fini dell’individuazione del garante occorre fare riferimento al soggetto espressamente deputato alla gestione del rischio, essendo comunque generalmente riconducibile: alla sfera di responsabilità del preposto, l’infortunio occasionato dalla concreta esecuzione della prestazione lavorativa; a quella del dirigente, il sinistro riconducibile al dettaglio dell’organizzazione dell’attività lavorativa e, a quella del datore di lavoro, invece, l’incidente derivante da scelte gestionali di fondo.

Inoltre, la giurisprudenza ha talvolta esteso l’ambito di applicazione della normativa in questione. Infatti, è stato stabilito che il direttore dello stabilimento di una società per azioni è destinatario iure proprio, al pari del datore di lavoro, dei precetti antinfortunistici, indipendentemente dal conferimento della delega di funzioni, in quando lo stesso ricopre una funzione apicale e, quindi, assume una posizione di garanzia a tutela della incolumità e della salute del lavoratori dipendenti. Inoltre, nelle società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione, salvo il caso di delegavalidamente conferita della posizione di garanzia. 

In generale, si ritiene che l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro sul corretto espletamento delle funzioni  da parte del delegato si considera assolto in caso di adozione ed efficace attuazione di un modello organizzativo di verifica e controllo, di cui all’art. 30, comma 4.

E’ ammessa anche la sub-delega: il comma 3-bis dell’art. 16, infatti, dispone che, nel rispetto dei requisiti della delega, il soggetto delegato può, previa intesa con il datore di lavoro, delegare specifiche funzioni in materia di salute e di sicurezza sul lavoro. Siffatta delega non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante. Tuttavia, il soggetto a cui sia conferita la sub-delega non può a sua volta delegare. Quindi, la sub-delega deve rispondere agli stessi requisiti di validità ed efficacia richiesti per la delega, con l’aggiunta di ulteriori requisiti allo scopo di evitare che siffatto istituto si trasformi in un escamotage per scaricare la responsabilità verso i livelli inferiori dell’azienda. Infatti, è necessaria una previa intesa tra delegante e delegato, è vietata una sub-delega di c.d. “secondo grado” ed è necessario che la sub-delega abbia il carattere della specificità, nel senso che deve essere riferita a specifiche funzioni. Quest’ultimo aspetto implica, pertanto, che il delegato non può spogliarsi integralmente delle funzioni trasferitegli dal delegante, sul quale rimane un obbligo di controllo sull’operato del sub-delegato.

Infine, anche qualora ricorra un contratto d’appalto, la Suprema Corteha stabilito che il committente di lavori affidati in appalto  è tenuto, oltre a fornire dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente di lavoro e sulle misure di prevenzione idonee a neutralizzarli o ridurli, anche a cooperare conl’appaltatore nell’apprestamento delle misure di sicurezza a favore di tutti i lavoratori, a qualunque impresa essi appartengano. Infatti, la presenza di un contratto di appalto non esonera il committente da responsabilità qualora venga in essere una sua inosservanza relativa agli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro. Inoltre, la Suprema Corte ha disposto che la responsabilità del committente è limitata solo a quelle situazioni in cui le particolarità dell’attività lavorativa impongono un coordinamento con l’attività dell’appaltatore. Al di fuori, di siffatta situazione, non sussiste alcun obbligo di supplenza in capo al committente relativamente a fattispecie in cui siano coinvolti unicamente i lavoratori dell’appaltatore. In altri termini, il committente è responsabile solo in ordine ai rischi comuni che gravano anche sui suoi dipendenti, mentre è esonerato da responsabilità qualora l’infortunio riguardi i dipendenti della ditta appaltatrice e derivi dall’inosservanza delle cautele prescritte a tutela dei suoi lavoratori. La Cassazione è giunta a siffatta conclusione attraverso l’analisi dell’art. 26 del dlgs n. 81/2008, il quale, al primo comma, pone a carico del committente l’obbligo di verificare la competenza tecnico-professionale delle imprese appaltatrici e il dovere di fornire all’appaltatore informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente di lavoro, oltre alle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività.

Al secondo comma, invece, stabilisce che committenti ed appaltatori devono cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro, incidenti sull’attività lavorativa oggetto dell’appalto, coordinando, altresì, i rispettivi interventi di prevenzione e protezione. Ebbene, nonostante la presenza dell’obbligo di coordinamento e cooperazione gravante sul committente, i giudici della Suprema Corte hanno stabilito che questi non possono tradursi in obblighi di supplenzadell’appaltatore nel caso in cui quest’ultimo non adotti le misure di prevenzione e protezione previsti dalla legge a tutela dei suoi lavoratori. Invero, diversamente opinando si giungerebbe ad affermare un obbligo di ingerenza del committente nell’attività propria dell’appaltatore, snaturando la natura stessa dell’appalto.

In conclusione, è possibile affermare che a seguito di un infortunio sul lavoro, l datore di lavoro che non abbia adempiuto ai doveri di cui all’art 16 del dlgs n.,81/2008 potrà trovarsi indagato o imputato di omicidio colposo o di lesioni colpose, pur avendo conferito una delega ex articolo 16 del D. Lgs. .81/2008, sostanzialmente valida e formalmente ineccepibile, purchè tale inadempimento vengaposto in relazione di causalità con l’infortunio stesso.

Ovviamente, la responsabilità penale può conseguire non soltanto alla totale omissione della valutazione dei rischi ed alla mancata redazione del relativo documento, ma anche ad una valutazione condotta in modo non completo o non adeguato.