Premessa la tutela aquiliana delle posizioni soggettive dei membri della famiglia fondata sul matrimonio ed i rapporti con la tutela rimediale e specifica accordata dalla normativa di settore, si tratti del risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla violazione di tali posizioni soggettive con particolare riferimento alla tutela della perdita degli affetti

La famiglia rappresenta un elemento di socializzazione primaria fondamentale per il corretto sviluppo della persona umana e per la sua integrazione in più contesti sociali quali la scuola, gli ambienti di lavoro e gli altri ambienti della società civile.

La nostra Costituzione ha sentito l’esigenza di consacrare il ruolo rivestito dalla famiglia attraverso la previsione di alcune importanti norme collocate nell’ambito della disciplina dei rapporti etico-sociali: in particolare si ricordi l’art. 29 della Costituzione secondo cui la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, ponendo un preciso limite ai tentativi di una totale parificazione della famiglia fondata sul matrimonio con l’esperienza egualmente rilevante sul piano sociale, ma non equiparabile sotto il profilo giuridico, della convivenza more uxorio da cui scaturisce la c.d. famiglia di fatto.

Tuttavia è innegabile che nell’attuale momento storico, più che in passato, emerga una maggiore sensibilità alle esigenze di tutela della famiglia di fatto, come risulta dall’atteggiamento della giurisprudenza pronta ad estendere in via analogica alla convivenza more uxorio alcune delle garanzie previste dalla legislazione vigente in favore dei membri della famiglia legittima; si pensi alla tutela del diritto all’abitazione familiare, o in materia penale all’applicazione della norma sui maltrattamenti in famiglia.

Anche la dottrina di recente si è dimostrata maggiormente incline a posizioni di apertura nei confronti delle esigenze di protezione della famiglia di fatto, che trova nella previsione dell’art. 2 della Costituzione il riconoscimento del proprio ruolo di formazione sociale cui la Repubblica riconosce i diritti inviolabili.

Il riconoscimento esplicito di uno status familiaris comportante l’esistenza di diritti e doveri viene completato dalla previsione dell’articolo 30 della Costituzione che riconosce ai genitori il diritto – dovere di mantenere, istruire ed educare i figli anche se nati fuori dal matrimonio, mentre nei casi di loro incapacità, lo Stato si impegna a farsi carico dell’assolvimento di questi compiti.

Le norme costituzionali consentono di ipotizzare l’esistenza di un inderogabile nucleo di diritti di cui sono titolari gli appartenenti alla famiglia legittima: si pongono interessanti questioni riguardo all’estensione dello status familiaris alla famiglia di fatto, non fondata sul matrimonio, ma su una stabile convivenza.

In particolare si tratta di considerare la compatibilità dei rimedi specifici predisposti dal Codice Civile con i rimedi risarcitori che si sono sviluppati con l’approdo della giurisprudenza ad una nuova interpretazione degli articoli 2043 e 2059 c.c.

Il Codice Civile, dopo aver riconosciuto nell’art. 143 c.c. la parità morale e giuridica dei coniugi, che con il matrimonio acquistano gli stessi diritti, assumono i medesimi doveri, sono tenuti all’obbligo di fedeltà, di assistenza morale e materiale, di collaborazione nell’interesse della famiglia, di contribuzione in relazione alle proprie sostanze ed alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo ai bisogni della famiglia, predispone una serie di rimedi azionabili in caso di inadempimento ai suddetti obblighi che, a norma dell’art. 161 c.c., sono inderogabili.

Un primo rimedio specifico è individuato nell’art. 145 c.c., secondo cui in caso di disaccordo, ciascuno dei coniugi può chiedere senza formalità l’intervento del giudice che, sentite le opinione espresse dai coniugi ed eventualmente dai figli conviventi ultrasedicenni, tenta di raggiungere una soluzione concordata. Si tratta del riconoscimento del diritto a concordare le scelte relative all’indirizzo familiare consentendo l’intervento del giudice nella veste di mediatore per dare attuazione al principio concordatario in materia familiare che altrimenti correrebbe il rischio di rimanere irrealizzato, in quanto si consentirebbe la prevalenza delle decisioni di un solo coniuge nei fatti violando il principio di uguaglianza giuridica e morale.

Ulteriore rimedio posto a protezione dei doveri connessi allo status familiaris è quello dell’art. 146 c.c., il quale consente, secondo alcuni commentatori, una forma di autotutela, azionabile nei confronti del coniuge che si allontana dalla residenza familiare senza giusta causa e rifiutando di farvi ritorno e nei cui confronti i doveri di assistenza morale e materiale previsti dall’art. 143 c.c. restano sospesi.

Si consideri altresì l’ultimo comma dell’art. 146 c.c. che consente al giudice di intervenire a garanzia delle obbligazioni familiari disponendo il sequestro dei beni del coniuge allontanatosi nella misura necessaria all’adempimento degli obblighi medesimi.

Non può tuttavia prescindersi da un cenno alle norme del codice penale previste a salvaguardia degli obblighi familiari. In particolare si consideri la previsione dell’art. 570 c.p. che punisce l’abbandono immotivato del domicilio domestico in violazione del dovere di coabitazione nascente dal matrimonio secondo quanto previsto dall’art. 143 c.c., la sottrazione agli obblighi di assistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qualità di coniuge.

L’adempimento delle obbligazioni familiari è ulteriormente rafforzato dalla previsione del comma 2, che prevede un aggravamento di pena per chi fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti minori di età, al coniuge, agli ascendenti.

Siffatte previsioni consentono, quindi, di ampliare la tutela della famiglia al di là dei limiti della c.d. famiglia nucleare considerando anche i doveri esistenti nei confronti degli ascendenti aderendo ad una concezione “estesa” della famiglia.

Non minore importanza riveste in questo ambito la previsione dell’art. 21 della L. n. 74 del 1987 che estende le pene previste dall’art. 570 c.p. anche al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a norma degli artt. 5 e 6 della L. n. 898 del 1970. La tutela penale della famiglia è completata dalla previsione dell’art. 572 c.p. che punisce l’ipotesi di maltrattamenti nei confronti di una persona della famiglia. Si tratta di un’ipotesi delittuosa che punisce, tra l’altro, colui che mediante episodi di violenza abituale abbia instaurato nei confronti del coniuge o dei figli un regime di vita dolorosamente vessatorio.

Il problema della violenza che si consuma all’interno delle mura domestiche, fenomeno in allarmante crescita, ha indotto il legislatore ad un intervento più specifico attraverso l’inserimento nel Codice Civile del titolo IX-bis relativo agli ordini di protezione contro gli abusi familiari. Si tratta di una misura introdotta dalla L. n. 154 del 2001 che consente al coniuge o ad altro convivente di rivolgersi al giudice nelle forme previste dall’art. 737-bis c.p., per chiedere di adottare mediante decreto le misure previste dall’art. 342-ter c.c. nei confronti del coniuge convivente che ha tenuto una condotta pregiudizievole all’equilibrio della convivenza.

Si tratta di misure analoghe a quelle previste dalla legislazione dei paesi anglosassoni che consentono di disporre l’allontanamento della casa familiare, o il divieto a non avvicinarsi nei luoghi abitualmente frequentati dall’istante; eventualmente il giudice può autorizzare, ove occorra, l’intervento dei servizi sociali o di un centro di mediazione o di associazioni che abbiano come scopo l’accoglienza ed il sostegno delle vittime di abusi familiari.

L’adempimento delle obbligazioni familiari è garantita dalla misura disposta dall’art. 148 c.c. a norma del quale il presidente del Tribunale può ordinare con decreto che una quota dei redditi dell’obbligato sia versato direttamente all’altro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, l’educazione, l’istruzione della prole.

La tutela dello status familiaris non viene meno in caso di separazione dei coniugi posto che con la separazione restano sospesi gli obblighi derivanti dal matrimonio, ma non si viene in alcun modo ad incidere sui doveri e diritti esistenti nei confronti dei figli.

In proposito l’art. 155 c.c. prevede che il giudice che pronunzi la separazione adotti gli opportuni provvedimenti per garantire l’istruzione, l’educazione, il mantenimento della prole, adottando le disposizioni relative all’abitazione familiare all’amministrazione dei beni dei figli. In senso analogo dispone la L. n. 898 del 1970 in tema di scioglimento del matrimonio a seguito della pronuncia di divorzio con cui cessano gli effetti del matrimonio tra i coniugi ma non vengono meno i doveri nei confronti dei figli eventualmente nati dal matrimonio. La disciplina degli status familiari è completata dalle disposizioni dell’art. 315 c.c. che disciplina i doveri dei figli verso i genitori, predisponendo l’obbligo di contribuzione al mantenimento della famiglia in relazione alle proprie sostanze ad al proprio reddito finché convivano con essa, e dall’art. 138 c.c. che prevede i rimedi esperibili dai genitori nei confronti dei figli su cui esercitano la potestà nei casi di abbandono della casa o della dimora assegnatagli. Il quadro dei rimedi specifici è quindi caratterizzato dal ricorso a strumenti inibitori che prevedono l’intervento del giudice senza formalità o attraverso procedimenti camerali improntati a rapidità e massima urgenza.

L’analisi dei rimedi posti a tutela degli status familiari deve essere completata dall’indagine relativa ai rimedi risarcitori.

Si è spesso opinato che, in considerazione della presenza di specifici rimedi inibitori e reintegratori, non sia ipotizzabile il ricorso al rimedio risarcitorio in caso di violazioni dei doveri familiari, anche perché, trattandosi della violazione di situazioni giuridiche a carattere personale, il danno che deriverebbe sarebbe ascrivibile alla categoria del danno non patrimoniale.

Si consideri, infatti, che l’esistenza di un efficace apparato inibitorio rendeva difficilmente ipotizzabile la configurazione di un danno patrimoniale causato dall’inadempimento di obbligazioni familiari. Si è stati per molto tempo concordi nell’escludere che l’abbandono morale e materiale, l’inadempimento agli obblighi di mantenimento, i maltrattamenti, il disinteresse palesato da un coniuge nei confronti dell’altro coniuge o dei figli, in violazione dei diritti connessi ad uno status familiaris potesse tradursi in un pregiudizio esclusivamente patrimoniale.

Tuttavia alcune situazioni inerenti lo status familiare avevano già da tempo ottenuto un riconoscimento risarcitorio sulla scorta della previsione dell’art. 2043 c.c., come nei casi di uccisione o ferimento del familiare, ponendo a carico del responsabile i danni economici derivanti ai congiunti dalla perdita del mantenimento e quelli c.d. da rimbalzo che colpivano i familiari della vittima, quali vittime secondarie attinte dall’illecito.

Si era, quindi, ampliato l’ambito risarcitorio dell’art. 2043 c.c. fino a ricomprendere nella nozione di danno ingiusto la lesione o la perdita dello status familiaris come conseguenza di un fatto illecito altrui. La giurisprudenza di legittimità già da tempo aveva riconosciuto ai prossimi congiunti, nei casi di uccisione del familiare, il risarcimento del danno morale derivante dalla perdita di quelle situazioni affettive connesse all’appartenenza alla famiglia.

Tali rimedi risarcitori trovano il loro riconoscimento nel sistema della responsabilità civile intorno ai due poli dell’art. 2059 c.c., per quanto concerne i danni non patrimoniali, e dell’art. 2043 c.c., per tutte le altre tipologie di danno, secondo la nuova interpretazione delle tipologie risarcitorie inaugurata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione a partire dall’anno 2003.

Tuttavia, si è di recente analizzata la possibilità che simili rimedi risarcitori siano invocabili non solo nel caso in cui la lesione o la perdita connessi allo status familiaris sia dovuta al fatto illecito di un terzo estraneo alla famiglia, ma quando sia lo stesso membro della famiglia a ledere i diritti spettanti ad altro appartenente al nucleo familiare.

In altre parole, si è posto il problema di riconoscere valenza di diritto assoluto, dotato di tutela risarcitoria erga omnes, al diritto alla serenità familiare.

Secondo una opinione, la tutela risarcitoria deve spettare anche nei confronti dell’appartenente al nucleo familiare che venga meno ai propri obblighi.

Solo di recente la Suprema Corte con una sentenza per certi versi innovativa ha riconosciuto la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante dall’inadempimento di obblighi familiari.

In buona sostanza si è estesa, secondo l’orientamento inaugurato delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con le ormai note sentenze del maggio 2003, la risarcibilità del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c., a prescindere dalla verificazione di un illecito penale (per esempio il reato di maltrattamenti in famiglia), a tutti i casi in cui ricorra la lesione di una situazione costituzionalmente riconosciuta.

Si pone, quindi, il problema di delineare i rapporti tra i rimedi tradizionali specifici e quelli risarcitori. Si può osservare che mentre gli obblighi patrimoniali sono coercibili e quindi realizzabili a prescindere dalla collaborazione dell’obbligato mediante il provvedimento giudiziale che dispone il sequestro delle sostanze dell’obbligato, o la distrazione dei suoi guadagni mediante trattenute alla fonte in favore dell’avente diritto, per le obbligazioni di origine non materiale, come il sostegno morale, non essendo possibile alcun rimedio in forma specifica, non resta che affidarsi ai rimedi risarcitori che traducono in una somma di denaro (pretium doloris) il disvalore affettivo subito per via dell’inadempimento.

Gli esiti del dibattito non possono dirsi del tutto definiti; infatti, resta da chiarire se sia ipotizzabile anche nei confronti di un componente della famiglia di fatto un’analoga tutela risarcitoria. In proposito, ormai da tempo la giurisprudenza nei casi di uccisione del convivente more uxorio, riconosce la tutela risarcitoria sia sotto il profilo patrimoniale (come perdita dei contributi economici), che non patrimoniale (come danno morale soggettivo) anche al convivente superstite qualora si tratti di una convivenza caratterizzata da una certa stabilità. I danni patrimoniali futuri risarcibili a favore dei figli di soggetto deceduto a seguito di fatto illecito vanno ravvisati, secondo la giurisprudenza, nella perdita o nella diminuzione di quei contributi patrimoniali o di quelle utilità economiche che, presumibilmente e secondo un criterio di normalità, il soggetto venuto meno prematuramente avrebbe apportato, alla stregua di una valutazione che faccia ricorso anche alle presunzioni ed ai dati ricavabili dal notorio e dalla comune esperienza, con riguardo a tutte le circostanze del caso concreto (composizione del nucleo familiare, condizioni economico-sociali, attività esercitata dai genitori e dagli altri congiunti).

La giurisprudenza ha anche affermato che il criterio normale di liquidazione di tale voce di danno non può essere che quello equitativo, stante la pratica impossibilità di procedere alla relativa determinazione con assoluta precisione.

Su tale attività, il giudice del merito ha un ampio potere di apprezzamento e di valutazione, e la pronunzia al riguardo emessa non è suscettibile di censura in sede di legittimità, qualora essa sia sorretta da motivazione congrua ed esente da vizi logici e di diritto.

Venendo invece ai danni di natura patrimoniale, la giurisprudenza ritiene necessario determinare se il reddito disponibile, quello cioè di cui, se il decesso non fosse avvenuto, i familiari avrebbero potuto godere, è il reddito al netto o al lordo delle imposte, in quanto ai sensi dell’art. 6, co. 2, D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 i proventi conseguiti a titolo di danno per la perdita di un reddito sono assoggettati ad imposizione fiscale e, quindi, devono essere liquidati al lordo delle tasse, altrimenti l’infortunato verrebbe a subire una doppia imposizione: la prima da parte del responsabile dell’infortunio (che diventerebbe una sorta di sostituto d’imposta, senza dover versare a chicchessia quanto trattenuto) e la seconda da parte del fisco.

L’art. 6, co. 2, D.P.R. n. 917/1986, nel classificare i redditi tassabili, stabilisce che “i proventi conseguiti in sostituzione di redditi e le indennità conseguite a titolo di risarcimento di danni consistenti nella perdita di redditi, esclusi quelli dipendenti da invalidità permanente o da morte, costituiscono redditi della stessa categoria di quelli sostituiti o perduti”.

Quindi, in base alla precisazione contenuta in tale norma, non sono assoggettati a tassazione i proventi sostitutivi di redditi nell’ipotesi in cui di questi redditi beneficiano soggetti diversi dal diretto percettore, rimasti danneggiati in dipendenza della morte di costui (a seguito della quale si è verificata la perdita dei redditi stessi).

È stato ritenuto corretto il metodo di calcolo che stabilisca il reddito netto su cui determinare il danno futuro subito dagli eredi sulla base della detrazione dal reddito sia del relativo carico fiscale, sia della “quota sibi”, cioè della parte del reddito che il defunto avrebbe speso per sé, la quale ben può essere quantificata come percentuale del reddito complessivo al lordo delle imposte.

Ad ogni buon conto, si tiene presente che l’apprezzamento equitativo del giudice sarà fondamentale. E ciò in ragione delle caratteristiche della vittima e della diversa rilevanza che nella sua vita hanno le attività realizzatrici compromesse (per es., nel caso di un bambino l’area lavorativa dovrebbe avere un valore pari a zero, a meno che non ci si trovi dinanzi ad un enfant prodige), ovvero della tipologia dell’illecito (per es., nel caso di una donna a cui sia stata compromessa la possibilità di avere figli o a cui sia stato ucciso il compagno, l’ambito affettivo dovrà avere un valore maggiore rispetto alle altre aree).

Per completezza bisogna ricordare che è stata anche proposta una tabellazione del danno esistenziale, sul modello del danno biologico.

In questo ambito si segnala il tentativo di ricorrere ad un’equazione con riferimento al “valore vita” che dovrebbe condurre alla determinazione del quantum del risarcimento del danno esistenziale.

Questo innovativo criterio di recente elaborato dalla dottrina approfondisce il tentativo di ancorare la quantificazione del danno esistenziale a parametri e coefficienti logici e riconoscibili, nell’intento di rendere trasparente e verificabile il più possibile l’iter motivazionale seguito dal giudice nella sua liquidazione.

Anche detto criterio poggia sulla constatazione che le attività realizzatrici della persona, vale a dire i valori tutelati dalla categoria del danno esistenziale, rappresentano solo una parte del valore complessivo che può essere attribuito ad ogni singolo individuo.

Tale dottrina, in funzione del grado di compromissione delle attività realizzatrici danneggiate, distingue il danno esistenziale totale dal danno esistenziale limitante e, a seconda della durata della compromissione, i danni esistenziali totali (o limitanti) permanenti o temporanei. A partire da queste premesse, viene elaborata una “equazione” per la valorizzazione del danno che, ancorata a parametri predefiniti, sia nei contenuti che nelle reciproche relazioni, risulta applicabile alla generalità delle situazioni risarcibili.

Per quanto concerne invece i danni patrimoniali futuri risarcibili a favore dei figli di soggetto deceduto a seguito di fatto illecito, la giurisprudenza li ha ravvisati nella perdita o nella diminuzione di quei contributi patrimoniali o di quelle utilità economiche che, presumibilmente e secondo un criterio di normalità, il soggetto venuto meno prematuramente avrebbe apportato, alla stregua di una valutazione che faccia ricorso anche alle presunzioni ed ai dati ricavabili dal notorio e dalla comune esperienza, con riguardo a tutte le circostanze del caso concreto (composizione del nucleo familiare, condizioni economico-sociali, attività esercitata dai genitori e dagli altri congiunti).

Evidenti sono le difficoltà di prova di un pregiudizio di difficile esteriorizzazione anche a fini risarcitori, trattandosi di un danno di natura interiore, areddituale; il giudice dovrà, per non pervenire a conclusioni abnormi, fare corretta applicazione del principio di ragionevolezza e ritenere provate, anche in base alla comune esperienza oltre che a presunzioni, circostanze che non siano adeguatamente contrastate da altre prove contrarie.

Ove il danno morale venga richiesto in mancanza ed a prescindere da lesioni fisiche, come nel caso, ad esempio, di un minore privato di uno o di entrambi i genitori, la valutazione del pregiudizio morale dovrà essere attenta, e condotta anche con l’ausilio di un consulente tecnico, per individuare, tenuto anche conto della personalità e struttura psichica del minore, il pregiudizio morale, considerato che sovente le prove testimoniali, richieste in tema di prova del danno morale, non appaiono attendibili soprattutto quando i testi a riprova delle alterazioni morali sono familiari e amici.

Tale valutazione è certamente più ardua con riferimento alla struttura psichica del minore, ontologicamente diversa dall’adulto, con possibilità di ripercussioni nella sfera interna diverse da quelle solitamente percepibili in una persona già formata fisicamente e psichicamente.

In qualche caso il fatto illecito potrà avere ripercussioni permanenti anche sulla formazione della personalità morale del minore, impoverendola o riducendone le potenzialità e di tali circostanze, ove accertate, il giudice dovrà tener conto, indipendentemente dalla entità del danno biologico che potrà anche mancare come nel danno tanatologico subito dal minore per la perdita dei genitori o, in qualche caso, anche del nonno, quale figura rilevante di riferimento per la sua sfera affettiva. Come si è visto, la figura del danno esistenziale mira a tutelare le posizioni giuridiche di rilievo costituzionale.

Poiché la famiglia assume rilievo costituzionale ex art. 29 Cost., allora, anche l’uccisione di un soggetto inserito in un contesto familiare è idonea a cagionare un danno di tipo esistenziale.

Anche tale tipologia di danno deve essere provata.

Per la verità, la necessità della prova in tale ambito ben dovrebbe basarsi anche su presunzioni semplici ex art. 2727 c.c., tanto più che corrisponde alla regolarità causale che a seguito della perdita di un parente, anche stretto, si abbia un danno alla propria sfera giuridica di tipo non patrimoniale.

Ci si chiede poi se sono risarcibili gli affetti ex se, indipendentemente dal contesto formale entro cui si manifestano. È possibile davvero ritenere che, oggi, gli affetti rivestano una rilevanza giuridica propria, al di là di contesti come la famiglia (seppure allargata), così che sarebbe risarcibile anche il danno affettivo causato dall’uccisione dell’animale domestico o la sottrazione di una cosa alla quale si è particolarmente legati?

Il problema posto è di ardua soluzione, tanto più che il legislatore non risolve expressis verbis la questione.

Invero, la difficoltà della questione interpretativa è resa ancor più problematica dal fatto che, nella sostanza, sia l’orientamento favorevole che quello negativo, in tema di risarcibilità del danno da lesione degli affetti, sembrano presentare luci ed ombre.

Storicamente il problema è stato risolto in termini negativi.

Non esisterebbe una categoria generale degli affetti, così che la perdita illecita di un bene oggetto di affezione non giustificherebbe un risarcimento del danno non patrimoniale in relazione alla perdita del suddetto bene, ma esclusivamente il risarcimento del danno di tipo patrimoniale (commisurato al valore socio-economico del bene perduto, non tralasciando i criteri guida segnalati dall’art. 1223 c.c. che richiedono oltre al danno emergente anche il lucro cessante).

D’altronde, non esisterebbe una norma, nell’ordinamento giuridico nel suo complesso, che espressamente preveda la tutela risarcitola di “posizioni affettive”; al più, emerge il concetto di famiglia, sia nel Codice Civile che nella Costituzione (e per certi profili anche nel codice penale), così che è possibile ottenere tutela risarcitoria per il danno arrecato alla famiglia e, indirettamente, anche agli affetti ad essa collegati.

In questo senso, sembrerebbe deporre anche il ruolo storico assunto dal danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c., interpretato solo come danno morale puro, così che a seguito di un reato ben poteva seguire il risarcimento di un transeunte turbamento psicologico che, in qualche misura, poteva riguardare l’affetto o affezione; tuttavia, da questa ricostruzione volta ad ammettere un transeunte turbamento psicologico legato ad un reato (si pensi all’omicidio) non era desumibile, sic et simpliciter, una tutela degli affetti ex se.

In questo senso, allora, la tutela degli affetti non potrebbe trovare un suo ambito applicativo, ma semplicemente bisognerebbe far riferimento alla sussistenza di reati e a contesti giuridici formali: l’uccisione di un famigliare può portare al risarcimento del danno morale subiettivo, comprensivo anche di una sorta di lesione degli affetti, ma la principale tutela emerge, pur sempre, in favore della famiglia e solo indirettamente in favore degli affetti.

Resterebbero, pertanto, escluse da qualsivoglia risarcimento di danno non patrimoniale tutti i legami affettivi con cose o animali che non possono avere una rilevanza giuridica formale: la perdita della cosa considerata prezioso ricordo di un parente morto ovvero la perdita dell’animale domestico non può giustificare un risarcimento del danno da lesione del diritto agli affetti, in quanto tale diritto non sarebbe giuridicamente configurabile.

D’altronde, si aggiunge, affinché si possa parlare di tutela giuridica risarcitoria sarebbe pur sempre necessario individuare la norma giuridica concretamente vulnerata e, nel caso degli affetti, non emergerebbe una norma volta a tutelare tale sentimento; poiché non vi sono norme che, expressis verbis, tutelano il diritto agli affetti, allora, de plano, gli affetti (collegati con i relativi beni di affezione come cose e animali) non potrebbero trovare tutela risarcitola ex se, ma solo in quanto conseguenza indiretta di danni arrecati a beni-interessi giuridici tutelati (come famiglia ed onore).

Tutto sembrerebbe ancor più chiaro laddove si pensasse all’ipotesi “classica” di uccisione del congiunto, dove verrebbe ad emergere un danno inteso come transitorio turbamento psicologico (danno morale, appunto).

Il danno agli affetti nulla sarebbe se non il danno morale, con la conseguenza logica che il primo non avrebbe una sua autonomia strutturale che possa giustificare una posta risarcitoria aggiuntiva rispetto al “classico” danno morale.

L’unico rilievo che potrebbero avere gli affetti sarebbe quello inserito nell’ambito del contesto famigliare; solo la formalizzazione degli affetti (come nel matrimonio) potrebbe giustificare una certa pretesa risarcitoria in caso di illecito e, comunque, sarebbe pur sempre una lesione diretta del diritto alla famiglia e non del diritto agli affetti.

Ulteriore argomento particolarmente persuasivo a favore della tesi negativa emergerebbe dal concetto di prevedibilità.

In linea generale, affinché venga integrato l’illecito aquiliano è necessario un minimum di imputazione psicologica (dolo o colpa); il danneggiante deve aver posto in essere la condotta lesiva con dolo o colpa.

La colpa viene intesa, spesso, come prevedibilità ed evitabilità dell’evento non previsto e non evitato: si è in colpa per non aver previsto o evitato un danno prevedibile ed evitabile.

In questo senso, allora, affinché sussista un danno da lesione degli affetti, bisognerebbe dimostrare che il danneggiante era in condizioni tali da poter prevedere tutte le relazioni affettive del danneggiato; il danneggiante dovrebbe aver previsto, in quanto prevedibile, che il danneggiato era così legato ad una cosa o animale da potergli cagionare un danno da lesione degli affetti poiché, in caso contrario, il danno lesivo degli affetti del danneggiato non potrà essere imputato al danneggiante.

Sotto tale profilo, pertanto, il danneggiante sarebbe sempre esente da colpa in quanto non è mai possibile (salvo rarissimi casi) immaginare e prevedere tutti gli affetti tra le persone ed il mondo circostante; nel caso di uccisione del congiunto il danno morale (o affettivo, che dir si voglia) è prevedibile, in quanto corrisponde alla normalità causale delle persone essere inserite in un contesto familiare, ma il legame con un animale o cosa non corrisponde alla regolarità causale, con il corollario applicativo che un danno di questo tipo non è risarcibile.

La stessa giurisprudenza di merito ha avuto modo di negare la configurabilità della lesione del diritto agli affetti, sub specie di lesione dell’amicizia, precisando che deve escludersi la risarcibilità del rapporto amicale, perché a ciò osta la non prevedibilità della propagazione del danno in relazione alla c.d. “causalità giuridica” disciplinata dall’art. 1223 c.c. per quanto riguarda i danni “immediatamente e direttamente” risarcibili. Se infatti all’autore dell’illecito mortale può contestarsi che egli ben poteva rappresentarsi, quale normale conseguenza dell’uccisione, la lesione degli interessi morali e materiali della cerchia dei prossimi congiunti, o comunque in danno di una “famiglia” più o meno “di nuovo conio” in cui la vittima fosse inserita, più difficile – se non impossibile – diventa la prevedibilità dell’infinita catena di relazioni interpersonali ed amicali che obiettivamente il sinistro travolge, e che sarebbero tutte astrattamente tutelabili, se non si riuscisse a fissare un ancoraggio costituzionale e certo alle pretese risarcitoria.

Sarebbe pur vero che, in qualche misura, gli affetti anche esterni al matrimonio possono trovare tutela giuridica piena, ma si tratta sempre di ipotesi in cui l’affettività si esprime attraverso una certa progettualità di vita in comune, che manca nel rapporto amicale; il diritto al risarcimento dell’amicizia andrebbe negato per mancanza nel sistema di una norma che riconosca il diritto al risarcimento del danno da perdita a favore di chi, pur affettivamente legato alla vittima, non intrattenesse con quest’ultima una relazione caratterizzata da un comune progetto di vita comune, assimilabile per solidità al rapporto famigliare.

Non si può essere ritenuti responsabili di danni imprevedibili, come quelli collegati alle infinite sfere affettive del singolo soggetto danneggiato: il diritto ha dei propri elementi strutturali che impediscono al danneggiante di rispondere di danni imprevedibili, e la lesione degli affetti, ove esterna alla famiglia (anche di fatto), è un danno non prevedibile.

Secondo altra ricostruzione, invece, il problema in ordine alla configurabilità della tutela del diritto agli affetti andrebbe risolto in termini positivi.

A favore di questa tesi, emergerebbe innanzitutto il rilievo che le situazioni giuridiche di fatto vanno tutelate al di là della relativa formalizzazione; così come per l’ipotesi del convivente di fatto così anche per la persona legata affettivamente di fatto ad una cosa e/o ad un animale vi deve essere una tutela risarcitoria.

La stessa giurisprudenza della Cassazione, invero riconosce la tutela degli affetti di fatto laddove ammette la tutela dei conviventi more uxorio, affermando che il diritto al risarcimento da fatto illecito concretatosi in un evento mortale va riconosciuto – con riguardo sia al danno morale, sia quello patrimoniale, che presuppone, peraltro, la prova di uno stabile contributo economico apportato in vita dal defunto al danneggiato – anche al convivente more uxorio, quando risulti concretamente dimostrata siffatta relazione caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale.

Pertanto, se si ritiene che possa ottenere tutela giuridica piena il convivente more uxorio, non sarebbe ben chiara la motivazione per cui l’affetto di fatto, non formalizzato (attraverso un matrimonio, ad esempio) non possa trovare la medesima tutela nell’ordinamento giuridico: nella convivenza more uxorio emerge un dato affettivo rilevante giuridicamente tanto da essere tutelato al pari di quello che potrebbe emergere in rapporto alle cose e/o animali (ovvero nelle amicizie lato sensu), con la conseguenza applicativa che l’affetto ex se dovrebbe trovare un riscontro risarcitorio.

Anche la giurisprudenza che ha ammesso il risarcimento del danno da perdita del nonno, indirettamente avrebbe voluto pur sempre tutelare gli affetti, anche in questo caso esterni rispetto alla famiglia intesa in senso classico (padre, madre e figli) ed addirittura senza coabitazione; più in particolare, è stata sostenuta l’importanza degli affetti al di là della convivenza, laddove è stato detto che proprio la sussistenza di normali rapporti, specie in assenza di coabitazione, lascia intendere come sia rimasto intatto, e come si sia forse rafforzato nel tempo, il legame affettivo e parentale tra prossimi congiunti. Legame che, in presenza di tali rapporti, è costruito non soltanto sul ricordo del passato, ma anche sulla base affettiva nutrita dalla frequentazione in atto e dalla consapevolezza della presenza in vita di una persona cara, che è anche un punto di riferimento esistenziale. Sostenere il contrario significa pretendere, contro normale ragionevolezza, ed anche in presenza di un vincolo più stretto come tra genitori e figli, che il dolore per la morte del congiunto debba essere dimostrato dalla presenza di rapporti di natura ed intensità eccezionali e, come tali, difformi dal vissuto comune. Né l’assenza di coabitazione può essere considerata elemento decisivo di valutazione sotto il profilo che interessa, quando si consideri che tale assenza sia imputabile a circostanze di vita che non escludono il permanere dei vincoli affettivi e la vicinanza psicologica con il congiunto deceduto.

In questo senso sembrerebbe potersi dire che gli affetti dovrebbero essere tutelati non solo nell’ipotesi di convivenza (come in quella more uxorio), ma anche laddove questa non ci sia.