Il negozio di accertamento: ammissibilità e limiti

Riconoscere l’ammissibilità del negozio di accertamento nel nostro sistema giuridico significa aderire in buona parte al controverso filone interpretativo che riconosce in capo al negozio giuridico una poliedrica complessità non solo di forme e di contenuto ma financo di finalità e funzionalità concretamente perseguibili.

Si tratta, in altre parole, di riconoscere in capo al negozio giuridico la capacità di potersi sapientemente adeguare a diverse esigenze in concreto.

Tale funzionalità applicativa, del resto, troverebbe nel nostro ordinamento giuridico una serie di appigli dogmatici di non poco conto:

a) l’idea che l’attività negoziale possa essere espletata in autonomia;

b) l’idea che la stessa possa essere poi valutata, in termini di meritevolezza e liceità, mediante un’indagine sullo scopo concretamente perseguito dai negozianti.

Se già il richiamo a tali principi può costituire, senza particolare fatica, un importante punto di supporto ad una eventuale risposta positiva alla domanda circa l’ammissibilità del negozio di accertamento, appare senza dubbio utile e rilevante tentare una ricostruzione dell’istituto che possa in effetti risultare pienamente compatibile con la logica dell’attuale sistema giuridico.

A tal fine, bisogna partire da una considerazione.

Appare evidente (e in questo caso, l’evidenza è una chiara conseguenza del dato testuale) che il negozio di accertamento si presenta come una specie peculiare di negozio giuridico.

Pertanto, lungi dal tentare di azzardare una definizione perentoria di negozio giuridico, si può, più prudentemente, tentare di  ricostruire, e meglio definire, i punti di contorno di una affascinante quanto problematica nozione giuridica, caratterizzata dalla forte e polivalente portata evocativa.

L’espressione, come gran parte dell’attuale patrimonio giuridico, discende dal latino e, in particolare, dal termine negotium (traducibile alla lettera come nec otium e, quindi, da intendersi nel senso di attività che si espleta).

In questo senso, appare chiaro ed altresì evidente come la nozione in esame sia espressione più correttamente di una volontà che si va disvelando, e, proprio in questo modo, attuando.

E non è un caso, anche per questa ragione specifica, che nell’elaborazione della teoria del negozio giuridico (frutto della speculazione dottrinale tedesca) costituisca un ineliminabile punto di partenza la teoria della soggettività giuridica.

In questo senso, del resto, si deve compatibilmente concludere ritenendo che, una volta che l’ordinamento giuridico è addivenuto ad un formale riconoscimento del soggetto giuridico (portatore ex se di diritti e di doveri che godono di specifiche e concrete applicazioni), si è potuto, altresì, giungere alla valorizzazione della sua volontà attraverso, per l’appunto, lo strumento del negozio giuridico.

Questa conclusione, del resto, è andata di pari passo con un percorso di progressiva esaltazione del profilo volitivo che spingerà la dottrina civilistica storica e tradizionale a parlare di vera e propria “signoria della volontà”.

Se quindi si può correttamente ritenere che, il negozio giuridico, possa qualificarsi come un atto dinamico (appunto, un’attività) espressione di una volontà ben precisa, si deve altresì riconoscere, come una simile volontà possa essere orientata al perseguimento di tante e disparate finalità.

E, del resto, non è un caso che sul piano dogmatico sia stato possibile giungere alla configurazione di differenti modelli di negozio giuridico: il negozio gestorio, il negozio fiduciario, il negozio traslativo, ecc..

Del resto, tutte le volte in cui la dottrina ha tentato di ricostruire l’ambito esatto di applicazione del negozio giuridico si è trovata dinanzi notevoli difficoltà.

La prima e più importante difficoltà, sta proprio nel fatto che all’interno del Codice Civile del ’42 manca il formale recepimento della teoria del negozio giuridico, ferma restando, tuttavia, la chiara consapevolezza di una intrinseca e inevitabile ascendenza del negozio giuridico sulle categorie giuridiche vigenti.

Non di meno e forse anche per queste ragioni, la dottrina ha comunque ritenuto di poter individuare lo statuto giuridico di riferimento del negozio giuridico nella disciplina del contratto in genere.

Così facendo, tuttavia, ci si è trovati dinanzi al rischio di un progressivo appiattimento delle due figure giuridiche, tuttavia scongiurato, anche in ragione della diversa latitudine applicativa del negozio giuridico che si pone in un vero e proprio rapporto di genus ad speciem rispetto al contratto.

Riducendosi, infatti, in una dichiarazione di volontà idonea a determinare effetti in concreto, il negozio giuridico tende a comprendere in se più e disparate forme negoziali quali, solo al fine di evocare gli esempi più noti, il testamento, la promessa unilaterale e, quindi, non soltanto il contratto.

Interrogarsi quindi, circa l’ammissibilità del negozio di accertamento, significa porre l’attenzione sulla possibilità che il congegno negoziale (e, quindi, la dinamica volontà che si va attuando) possa essere utilizzato per finalità di accertamento.

È chiaro che, una simile finalità, potrebbe presentarsi come una finalità autonoma del negozio o, comunque, come una finalità collegata ad altra specifica funzione perseguita dall’ordinamento.

Non di meno, bisogna considerare che la funzione di accertamento costituisca una componente propria ed essenziale del nostro ordinamento giuridico.

Del resto, la stessa emerge dalla lettura sinergica di molteplici disposizioni di ordine processuale ed anche di ordine sostanziale.

Si consideri, in tal senso, la stretta rilevanza che il piano sostanziale ed il piano processuale assumono, solo a titolo esemplificativo, nelle attività di accertamento dello stato di morte (art. 67 c.c.), di accertamento nella procedura di adozione (art. 312 c.c.), di accertamento della servitù (art. 1079 c.c.), di accertamento circa la natura vessatoria delle clausole di un contratto (art. 1469 ter c.c.), di accertamento dei difetti della cosa venduta (art. 1513 c.c.), o, ancora, di accertamento della sottoscrizione di scritture private (art. 2652 nr. 3), di accertamento di sottoscrizione di contratti di compravendita, istitutivi di comunione o ancora di contratti di costituzione o modificazione di diritti di usufrutto o di uso (art. 2690, co 1 nr. 2).

In tutti questi casi, come appare evidente dal tenore delle norme in esame, il potere di accertamento è un potere riservato in capo all’autorità giurisdizionale.

Non di meno, ancora nella disciplina di settore, dove, ad esempio, si da atto del ruolo specifico che il curatore (organo di ausilio del giudice) assume nell’accertamento dello stato passivo (l. fall. art. 92).

O ancora, alla specifica funzione di accertamento che l’ordinamento giuridico riconosce in capo a pubblici ufficiali o incaricati di funzioni pubbliche.

Da questi esempi, emerge chiaramente come il legislatore abbia voluto in qualche modo preservare un certo monopolio pubblicistico nell’esercizio della funzione di accertamento, ritenendo tale monopolio, molto probabilmente, una condizione indispensabile per espletare una siffatta attività con certezza, neutralità e terzietà.

Quest’impostazione, tuttavia, corrisponde ad una concezione di stampo paternalistico chiaramente sospettosa nei confronti dei consociati che, nel corso degli anni, è andata incontro ad un processo di progressiva attenuazione anche in ragione della profonda spinta del diritto comunitario nei vari settori della vita civile e sociale.

Di tanto, vi è evidenza nell’ambito della gestione dei servizi amministrativi, dove, come noto, si sono via via valorizzate le facoltà autocertificative del privato nelle relazioni intrattenute con l’autorità (cfr. DPR 28 dicembre 2000, 445; in part. artt. 40 ss.).

È chiaro che nell’esempio surriferito si fa riferimento ad un potere (quello riconosciuto in capo al soggetto privato) di tipo certificativo e non di accertamento, ma, in ogni caso, comunque sintomatico di una diversa impostazione che,  lungi dal preservare un atteggiamento di cautela e di sospetto verso il cittadino, anche in ragione di una meritoria istanza di semplificazione, valorizza gli spazi di cd. auto-responsabilità.

Tale aspetto, in definitiva, trova il suo punto di estensione massimale nella disciplina della segnalazione certificata di inizio attività.

Ciò detto, bisogna considerare, quindi, che a questo punto può certamente ritenersi chiaro quale sia il problema di fondo che si cela dietro la possibilità o meno di giungere al riconoscimento del cd. negozio di accertamento.

Il problema, in altre parole, attiene alla scelta che l’ordinamento giuridico intende effettuare circa i poteri che, in autonomia, i soggetti privati possono effettivamente esercitare.

In altre parole, l’ammissibilità del negozio di accertamento, passa per il tramite del riconoscimento di un potere di accertamento in capo a soggetti privati.

È chiaro, come in tali casi, il rischio maggiore è che un simile potere possa in definitiva prestarsi a situazioni di abuso e/o di scorrettezza.

Del resto, se si conviene sulla circostanza secondo cui i soggetti giuridici sono comunque animanti da una componente egoistica nell’agire negoziale, si conviene sul punto che agli stessi non dovrebbe essere riconosciuto un potere di accertamento, sussistendo, una situazione di incompatibilità ontologica e di conflittualità di interessi.

E, questa, risulta in fondo essere l’argomentazione prevalente utilizzata come critica di eventuali visione aperturistiche.

Ad ogni modo, sforzandosi di riconoscere una siffatta facoltà negoziale, sulla stregua di un indirizzo che si muove verso la massima estensione possibile degli spazi di auto-responsabilità riconosciuti in capo ai soggetti privati, si deve, in ogni caso, giungere  alla conclusione che, una simile estensione, in assenza di una espressa previsione normativa, può ritenersi possibile solo alla luce dell’art. 1322 c.c..

Se si conviene infatti che, l’attività di accertamento è attività che connota il contenuto del contratto, si giunge, alla conclusione, che proprio in ragione di quanto espressamente riconosciuto dalla norma surriferita, si possa, in qualche modo, avallare l’ammissibilità del negozio di accertamento.

La norma  in esame, come noto, espleta nel nostro ordinamento una funzione fondamentale, ossia, quella di mantenere una porta aperta alla libera autonomia delle parti, di modo tale che, alle stesse, sia riconosciuta la possibilità di addivenire alla stipula di un accordo negoziale non preventivamente tipizzato dal legislatore.

Da tanto, emerge quindi come con la norma richiamata, l’ordinamento giuridico espleti una funzione fondamentale e, dunque, quella di garantire che gli strumenti e le categorie giuridiche (costituenti, per forza di cose, un numero finito) possano e debbono adeguarsi alla autonomia negoziale delle parti.

Questa necessità, chiaramente nota al legislatore del ’42, ha indotto lo stesso, pur in presenza di un disciplina tendente (in nome della più volte invocata certezza giuridica) alla tipizzazione delle fattispecie negoziali, a tenere aperta una porta all’atipicità contrattuale.

Non di meno, bisogna riconoscere come la dottrina, sforzandosi di trovare degli appigli normativi funzionali a garantire  un fondamento normativo al negozio di accertamento, abbia provveduto in tal senso, sulla base di tutta una serie di disposizioni, dalle quali, sembrerebbe in qualche modo aver già trovato accesso nel nostro sistema il negozio di accertamento.

Si fa riferimento, in  particolare, alle disposizioni con le quali il legislatore ha inteso definire il contratto di transazione (art. 1965 e ss. c.c.).

Per definizione, in particolare, la transazione è il contratto col quale le parti, dietro reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro.

È notorio come il legislatore subordini la finalità transattiva alla capacità dei soggetti di disporre dei propri diritti oltre alla necessità che l’accordo sia provato per iscritto.

Orbene, se la finalità di un siffatto contratto è propriamente quella di porre fine o prevenire una lite, la dottrina ne fa in tal senso discendere una chiara e inevitabile conseguenza logica, ovvero, ritenere che, in quello stesso contratto, le parti addivengono ad una regolamentazione con la quale si accerta uno stato di lite pendente e se ne ponga fine.

In questo senso, l’attività di accertamento finirebbe per costituire un fondamento logico del negozio, nel quale, non di meno, si risolverebbe altresì la relativa finalità.

È chiaro che le argomentazioni non possono ritenersi del tutto ineccepibili, ma ciò che rileva, in definitiva, è che l’ammissione del negozio di accertamento nel nostro sistema finirebbe per essere in ogni caso soggetta agli stringenti limiti di cui al vaglio di meritevolezza e di liceità (art. 1322 c.c.) e di compatibilità con l’ordine pubblico.

In tal senso, quindi, per potersi ritenere ammesso, il negozio giuridico dovrà essere meritevole (nel senso che l’interesse privato dovrà ritenersi compatibile all’interesse della collettività) e lecito (e, quindi, non contrario ad altra previsione normativa).

Inoltre, un siffatto congegno negoziale dovrà porsi in coerente armonia con l’ordine pubblico, dovendosi in tal senso escludere un qualsiasi uso potenziale distorto rispetto ai principi della morale comune.

In tal senso, quindi, il potere di accertamento in capo a soggetti privati non potrà essere utilizzato al fine di perseguire finalità discriminatorie, né tanto meno, lesive di diritti fondamentali.

Inoltre, lo stesso accertamento, non potrà in alcun modo essere espletato in senso contrario al canone della buona fede (art. 1175 c.c.).

Ma l’aspetto che più rileva, in ogni caso, sta nella circostanza per cui il vaglio di meritevolezza del negozio giuridico dovrà comunque essere espletato in ragione di uno scopo concretamente perseguito (la “ragion pratica”) lecito e meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

Ciò nonostante, bisogna considerare come le aperture prospettate da una dottrina attenta ad avallare una lettura del testo codicistico quanto più compatibile possibile con le esigenze evolutive dettate dal tempo, si scontra ad ogni modo, con due caratteristiche fondamentali del nostro ordinamento giuridico: la tendenziale riserva in capo all’autorità pubblica del potere di accertamento seguita in molti casi da profili di particolare rigore formale.

Proprio per questo motivo, si è anche ritenuto che la strada più opportuna da seguire nello sdoganamento delle funzioni di accertamento in capo a soggetti privati possa attuarsi attraverso il ricorso ad una figura terza, riconosciuta come tale dalle parti, che possa garantire neutralità ed imparzialità.

Si è fatto, in tal senso, richiamo espresso alla figura dell’arbitratore, di cui pure vi è traccia nel nostro ordinamento giuridico (cfr. art. 733, 1287, 1349, 1437, 2264, 2603) e al quale riconoscere una specifica funzione di accertamento nella regolamentazione negoziale.

Del resto, il potere ricognitivo in capo a soggetti privati troverebbe la sua conferma più importante nella disposizione di cui all’art. 250 c.c. che attribuisce in capo ai genitori il potere di procedere al riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio.

In conclusione, quindi, si può riconoscere come pur in assenza di una espressa disposizione normativa che attribuirebbe spazio al negozio di accertamento nel nostro ordinamento giuridico, tutta una serie di dati convergenti tra loro, vanno nella direzione di ritenere in ogni caso plausibile che il congegno negoziale possa essere orientato al conseguimento di una finalità di accertamento.

In tal senso, deporrebbe la crescente valorizzazione dei margini di auto-responsabilità che l’ordinamento giuridico sembrerebbe con crescente attenzione riconoscere ai privati oltre, ovviamente, a quella pre-condizione necessaria e imprescindibile, quale, appunto l’autonomia negoziale.

Solo a queste condizioni, e, quindi, con una sapiente modulazione degli spazi di auto-responsabilità, si può immaginare che il negozio giuridico possa essere adibito, senza pericolo di abusi e speculazioni, al perseguimento di una finalità di accertamento irrompendo in quella che, fino a poco tempo fa, appariva come una inviolabile prerogativa pubblicistica.