Deficit di tassatività ed applicazione analogica dei delitti di stalking e del delitto di cui all’art. 438 cp

di Lucia Fichera

SI PROCEDA CON LO SVOLGIMENTO DELLA TRACCIA

Il legislatore Costituente all’interno dell’art. 25 comma II della costituzione ha sancito il principio giuridico, noto come principio di legalità, secondo cui: “ nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

La genesi di tale principio è da collocare nel pensiero illuministico e, segnatamente, nella dottrina del “contratto sociale” in forza della quale ogni potere delle stato deve essere sottoposto alla legge, solo così, infatti, il cittadino potrà dirsi tutelato e le sue libertà fondamentali meglio garantite. Nel corso dei primi anni dell’ottocento sarà il criminalista tedesco Feuerbach ad innestare, per la prima volta, tale principio all’interno della materia penale ed a tradurlo in termini giuridici con il celebre brocardo “nulla poena sine lege”. Come noto, il principio di legalità godrà di grande fortuna trovando presto riconoscimento all’interno delle Costituzioni degli Stati non solo dell’area Europea ma dell’intero panorama internazionale.

Basti pensare che il nostro codice penale, redatto nel corso degli anni 30 del secolo scorso e frutto di un’elaborazione improntata ai valori ed ai principi dello stato fascista, sancisce all’interno dell’articolo 1 il principio di cui si discute. La ratio di tale scelta è da rinvenire nella funzione general preventiva e di deterrenza che il principio di legalità è in grado di svolgere specie in materia penale. Infatti, la circostanza secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato, pone il cittadino in una condizione favorevole, ossia di conoscere in anticipo tutte quelle condotte vietate dall’ordinamento, in quanto fonte di responsabilità penale, e dalla cui commissione ne deriverà sicuramente una sanzione. Il cittadino, sarà così portato a non trasgredire il precetto penale e di conseguenza, nella filosofia fascista, a rispettare tutti i precetti imposti dal regime.

La funzione di deterrenza psicologica, ossia di strumento volto a distogliere il cittadino dal commettere illeciti rappresenta anche all’interno della nostra Costituzione uno dei corollari in cui si traduce il principio di legalità; va, però, rammentato, che tale corollario non è altro che una diretta conseguenza del primigenio e fondamentale scopo perseguito dal principio in esame, cioè di tutela dell’individuo e delle sue libertà fondamentali da ogni ingerenza illegittima dei poteri dello Stato che incontreranno sempre il limite della legge soprattutto in ambito penalistico.

Inoltre, va ricordato come il principio in esame si traduca in quattro sotto principi, quali: principio di riserva di legge, principio di irretroattività, divieto di analogia ed infine principio di tassatività o sufficiente determinatezza.

Procedendo all’analisi di quest’ultimo principio si osserva quanto segue.

Innanzitutto, è necessario sottolineare come in via generale il principio di legalità si rivolga tanto al potere legislativo quanto al potere giudiziario, cioè all’interprete, rappresentando la regola fondamentale da seguire e rispettare nell’esplicazione delle loro funzioni.

Il principio di tassatività, in particolare, si rivolge al legislatore, chiedendo lui, nella codificazione e redazione delle fattispecie penali di utilizzare una tecnica legislativa quanto più possibile chiara e determinata. Lo scopo è quello di non dare adito ad interpretazioni difformi o ad interpretazioni che permettano all’interprete di discostarsi troppo dal dato letterale della norma. Il principio di sufficiente determinatezza, quindi, da un lato vuole farsi tutore della funzione legislativa attribuita al Parlamento specie in ambito penale (principio di riserva di legge), quale migliore rappresentate delle necessità del popolo, e dall’altro vuole limitare possibili abusi interpretativi del potere giudiziario.

È evidente come la tassatività della fattispecie penale si ponga in stretta correlazione con il principale obiettivo perseguito dal principio di legalità e di cui si è fatto cenno all’inizio di questa trattazione. Si è, infatti, sottolineato, come il principio di legalità ponga il cittadino nella condizione di conoscere prima quali siano le condotte vietate ed incriminante dall’ordinamento in modo da far si che possa liberamente scegliere se rendersi o meno responsabile di illeciti e quindi di trasgredire il precetto penale. Da ciò ne consegue, che tale obiettivo non potrà essere perseguito in tutti quei casi in cui il dato letterale della norma risulti indeterminato o comunque non sufficientemente chiaro tanto da lasciare forti dubbi su quali possano essere le condotte o i comportamenti vietati dall’ordinamento.

Il mancato rispetto del principio di legalità, come sottolineato da importante dottrina, non solo rende più difficoltosa per il cittadino la capacità di discernimento tra ciò che è lecito e ciò che non lo è per l’ordinamento, ma si traduce, altresì, in ulteriori lesioni di importanti principi anche di valenza costituzionale. Si pensi, ad esempio, al diritto di difesa, come potrà il cittadino, a cui sia stato contestato un dato illecito, difendersi e capire quale sia la migliore strategia difensiva da mettere in campo quando i confini della norma penale contestata non siano chiari o determinati così da descrivere in modo dettagliato il fatto od il comportamento lesivo di quel dato bene giuridico.

Tali assunti, permetto, quindi, di capire quale sia l’importanza giuridica del rispetto della tassatività delle fattispecie incriminatrici, essendo rilevanti le conseguenze che la lesione di tale principio sia in grado di produrre in materia penale tanto in ambito sostanziale che processuale.

Tuttavia, la nostra Corte Costituzionale ha sempre avuto un atteggiamento di tutela nei confronti di tutte quelle norme tacciate di illegittimità costituzionale e poste alla sua attenzione proprio perché lesive del principio di sufficiente determinatezza.; utilizzando assunti e giustificazioni nel tempo diversi, ma aspramente criticate dalla dottrina, la Consulta ha, quindi, tentato di “salvare” illeciti, spesso chiaramente lesivi del principio di tassatività. La spiegazione del self-restraint della Corte è da ricercare, da un lato nella necessità di non creare vuoti di tutela, ossia di evitare che, dalla dichiarazione di incostituzionalità, il bene giuridico tutelato dalla norma illegittima, restasse sfornito di tutela penale e, dall’altro, dalla volontà di mediare con il Parlamento, ossia di non creare attriti o conflitti che avrebbero potuto incrinare i rapporti tra i poteri dello stato, ricercando, quindi, una soluzione interpretativa per evitare la dichiarazione di incostituzionalità della norma penale.

La giurisprudenza della Consulta, volta, come detto, a respingere ogni ricorso di illegittimità per lesione della tassatività può essere divisa in tre distinti filoni interpretativi.

Spesso la Corte, e specie nei suoi primi anni di operatività, ha posto a fondamento delle sue decisioni il cosiddetto criterio del significato linguistico. Nei casi in cui l’interprete si fosse trovato innanzi a dubbi interpretativi legati ad un’asserita insufficiente determinatezza del dato letterale della norma, gli sarebbe bastato superare ogni perplessità, facendo leva su tale criterio, ed attribuendo alla locuzione indeterminata o poco chiara il significato che, comunemente e nel linguaggio usuale, viene lei assegnata. Seguendo questa linea interpretativa, la Corte, respingendo ogni dubbio di illegittimità costituzionale, ha salvato, ad esempio, le norme in materia di osceno.

Il criterio del significato linguistico, avversato da parte della dottrina e della giurisprudenza, si rilevò, però, ben presto inadatto ad affrontare i dubbi interpretativi che giustamente sorgevano in capo all’interprete, specie, in relazione a quelle locuzioni ed a quelle espressioni tecniche, frutto del progresso scientifico e tecnologico che iniziavano a trovare spazio all’interno della legislazione del parlamento in svariate materie ed anche in ambito penalistico.

Altre volte, la Consulta, ha fatto riferimento al criterio del “diritto vivente” nel perseguire l’atteggiamento di self-restraint di cui si è detto. La Corte, facendo riferimento a tale criterio invitava il Giudice, in casi di dubbi interpretativi generati dalla indeterminatezza del dato letterale a dare a quella norma il significato lei attribuito dalla giurisprudenza costante della Corte di Cassazione, specie se pronunciatasi a Sezioni Unite; e, in tutti i casi in cui non si fosse registrata una interpretazione costante sulla fattispecie ma, in realtà, fossero due le interpretazioni a contendersi il campo, a dire della Corte, l’interprete avrebbe dovuto aderire a quella impostazione giurisprudenziale che risultasse essere più aderente al caso concreto innanzi a lui prospettatosi.

In altre occasioni, la Corte costituzionale ha, però, accolto i ricorsi innanzi a lei presentati e relativi alla dubbia costituzionalità di fattispecie penali in quanto lesive del principio di legalità nella sua declinazione di tassatività e sufficiente determinatezza della fattispecie penale. A tal fine si pensi al reato di plagio, ai reati in materia fiscale o tra gli ultimi interventi della Corte alle norme in materia di asilo, ingresso e soggiorno dei cittadini extracomunitari. In tali pronunce l’elemento comune che può essere rintracciato e merita di essere ricordato è l’assunto, spiegato dalla Corte, secondo cui la tassatività della fattispecie penale non può soltanto attenere alla formulazione linguistica, la quale deve essere, indubbiamente, chiara e determinata, ma è, altresì,  necessariamente legata al dato empirico ossia alla circostanza che i fatti ivi descritti siano connotati da un substrato di materialità, che siano quindi rintracciabili nella realtà e soprattutto che sia chiara la soglia oltre la quale quel dato fatto o comportamento descritto entri nell’alveo del penalmente rilevante.

Analizzato l’iter giurisprudenziale seguito dalla Corte Costituzionale in materia di tassatività, posto l’accento sulla rilevanza di tale principio ed analizzata la funzione ultima dallo stesso seguita, quale argine ad un possibile abuso interpretativo da parte dell’interprete, in presenza di fattispecie indeterminate, che possano indurre la giurisprudenza a surrogarsi al parlamento e farsi creatrice di illeciti, in sfregio al principio di riserva di legge in materia penale, occorre adesso soffermarsi sul rapporto che spesso sussiste tra tassatività e divieto di analogia.

Preliminarmente, però, è opportuno fare, seppur brevemente, un riferimento alle tecniche legislative maggiormente usate dal Parlamento per la formulazione delle norme. Come noto, il legislatore nella redazione degli illeciti si avvale o, di una normazione descrittiva, meglio rispondente al principio di sufficiente determinatezza, e legata a fatti od elementi della realtà naturale (si pensi ai concetti di uomo o morte) o, di una normazione cosiddetta sintetica, la quale necessità di una integrazione, determinata o da elementi giuridici o extragiuridici, cui la stessa norma fa implicitamente rinvio. Sono molteplici i dubbi e le perplessità legate a quest’ultima tecnica di redazione in tema di tassatività. Infatti, sia il rinvio ad elementi extragiuridici, quali ad esempio il concetto di pudore o di osceno, che giuridici risultano spesso troppo generici o comunque privi di una certa e chiara predeterminazione fattuale o legislativa.

È in tutti questi casi in cui la norma soffra di un deficit di determinatezza, ove, cioè, sia incerto il perimetro in cui la fattispecie incriminatrice debba o possa operare che il principio di tassatività si leghi al divieto di analogia.

L’analogia, non è altro che un processo interpretativo attraverso cui, in presenza di vuoti legislativi nell’ordinamento, si proceda alla loro integrazione mediante l’applicazione, appunto analogica, di norma già esistente. Affinchè possa operare l’analogia è necessario che la fattispecie priva di tutela e la fattispecie regolamentata da una determinata fonte legislativa attengano a casi o materie simili ossia che vi sia tra le stesse identità di ratio. Ulteriore elemento richiesto dalla legge per l’operare dell’analogia e che non operi in riferimento a leggi eccezionali o a leggi penali (art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale).

Quindi, in materia penale il ricorso all’integrazione analogica sarebbe escluso. La motivazione di tale assunto è evidente, in quanto il divieto di analogia in materia penale non è altro che una declinazione del generale principio di legalità; essendo la legge penale l’unica fonte legittimata a far scaturire responsabilità penalistiche, incriminando determinate condotte, ne deriva per il Giudice l’impossibilità di applicare in via interpretativa ed analogica una data fattispecie a fatti o condotte simili rispetto a quelle incriminate espressamente dalla legge.

Ecco dunque il filo conduttore tra analogia e tassatività. Quest’ultimo si rivolge al legislatore, imponendo lui una tecnica legislativa chiara e determinata, al fine precipuo di evitare ingerenze interpretative della giurisprudenza che vadano oltre il dato legislativo. Il divieto di analogia, a sua volta, impone all’interprete di non procedere ad interpretazioni integrative analogiche in materia penale. Entrambi si rivolgono, così, alla tutela della legalità, declinata nel principio, oramai di respiro europeo, di prevedibilità per il cittadino della fattispecie penale nonché del principio di riserva di legge in capo all’organo rappresentativo delle esigenze del popolo, il Parlamento.

Tuttavia, è ormai maggioritario l’orientamento che guarda al divieto di analogia in termini relativistici, ritenendo che tale divieto operi soltanto in relazione alle norme penali di sfavore e non anche in relazione alle norme favorevoli per il reo. Dunque, in quest’ultimo caso l’interpretazione analogica non solo sarebbe ammessa ma tale tesi troverebbe conferma e legittimità all’interno dello stesso principio di legalità, art. 25 comma II della costituzione, che oltre a far riferimento al principio di certezza e prevedibilità della fattispecie penale, porrebbe al centro del sistema il cittadino e la tutela delle sue libertà fondamentali.

Soffermandoci adesso sui principi di tassatività e divieto di analogia declinati in relazione ai reati di stalking, art. 612-bis c.p., e di epidemia, di cui al 438 c.p., si osservi quanto segue.

Tali reati, inseriti entrambi nel libro secondo del codice, ma afferenti uno ai reati contro l’incolumità pubblica, l’epidemia, e l’altro agli illeciti contro la persona, gli atti persecutori, hanno in comune delle problematicità legate al deficit di tassatività del dato letterale, deficit che spesso si lega ad interpretazione analogiche delle stesse fattispecie e foriere di dubbi e perplessità sulla loro validità costituzionale affrontate non solo dalla giurisprudenza ma anche dalla dottrina più attenta.

Nella disposizione di cui all’ 438 c.p., il legislatore afferma che “chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito”; in questo periodo del comma I della disposizione in esame, è evidente come il legislatore, utilizzi una tecnica legislativa fortemente indeterminata, in cui, peraltro, è necessario rinviare a elementi extragiuridici al fine di potere integrare, ad esempio, il concetto di epidemia di natura medico-scientifica. Inoltre, ci si è chiesti che grado dovesse avere “questa diffusività” di germi patogeni per potere integrare la fattispecie penale e, quindi, quale dovesse essere la soglia oltre la quale si rientri nel penalmente rilevante. Tutti questi dubbi interpretativi sono stati accompagnati dalla constatazione, da un lato dell’importanza del bene posto a tutela della norma, come detto l’incolumità di tutti i cittadini, ma dall’altro dalla stringente pena prevista nei confronti di coloro a cui tale reato venisse contestato.

Tale deficit di tassatività ha chiaramente indotto la giurisprudenza a prendere posizione e, quindi, in un certo senso a sostituirsi al legislatore, cercando di capire quale possa essere l’ambito applicativo della norma anche perché all’interno del suo perimetro sarebbe possibile in via analogica, stante l’indeterminatezza e la poca chiarezza del dato testuale, farvi rientrare molteplici e svariate condotte in grado di causare l’epidemia.

Secondo l’orientamento maggioritario all’interno della disposizione in esame dovrebbero essere fatti rientrare tutte quelle condotte che siano state causalmente all’origine della diffusione di una malattia la cui aggressività e propagazione risulti essere in grado di porre in pericolo la vita e l’incolumità di un numero indeterminato di persone, dunque un evento che assuma la portata e le forme di una epidemia.

Quanto, infine, al reato di atti persecutori, le stesse critiche evidenziate per il reato di epidemia quanto alla tecnica legislativa possono essere rimproverate al legislatore.

La lettera dell’art. 612-bis, si presenta, infatti, in più parti indeterminato, facendo sorgere forti dubbi di costituzionalità sul mancato rispetto del principio di tassatività. Come noto, la disposizione in esame, è il frutto di una legislazione di urgenza, scaturita dal dilagante, e tutt’ora in corso, fenomeno del femminicidio che purtroppo occupa le cronache quotidiane del nostro paese. In relazione a tale disposizione è stata sollevata questione di illegittimità costituzionale innanzi alla Consulta, la quale ha proceduto a salvare la norma in esame rigettando il ricorso. Ciò che veniva contestato all’art. 612-bis erano, specialmente, le descrizioni dei tre eventi, di cui al comma 1, che potevano scaturire dalla reiterazione di condotte minacciose e violente commesse dallo stalker nei confronti della sua vittima. Nel descrivere tali eventi il legislatore infatti, utilizza espressioni quali. “perduranti stati di ansia e di paura”, “alterazioni delle abitudini di vita”. Tali espressioni, effettivamente, possono indurre a dubbi interpretativi perché, essenzialmente, attinenti a condizioni legate allo stato psicologico ed emotivo di un soggetto e proprio per questo in grado di essere diversamente percepiti in base alla personalità ed alla sensibilità della vittima.

In relazione al reato di stalking e, stante il deficit di tassatività di cui si è detto sono sorti anche dubbi legati alla possibilità di estendere in via analogica tale fattispecie a reati simili, in relazione ai quali vi sia un vuoto normativo, si pensi, ad esempio, ad uno stolker che riempia costantemente la sua vittima di messaggi minacciosi tramite face book od un qualsiasi social network, quindi ad una ipotesi di atti persecutori che viaggi solamente sulla linea internet.

L’orientamento maggioritario non è, giustamente, favorevole a far rientrare in via analogica tali condotte, seppur effettivamente illegittime e meritevoli di incriminazione, all’interno del reato di cui al 612-bis.

La motivazione è chiara, si andrebbero ad eludere tutti i principi discendenti dal generale principio di legalità, e, primo fra tutti il principio di prevedibilità della fattispecie penale, posto a baluardo della tutela delle libertà fondamentali del cittadino, nonché il principio di riserva di legge ed il conseguente divieto di analogia.

Sarebbe, dunque, auspicabile un intervento del legislatore che, da un lato, proceda a riempiere tutti i vuoti normativi esistenti nel nostro ordinamento in materia penale e, dall’altro, attraverso una raffinata tecnica legislativa renda le norme penali quanto più possibile rispettose del principio di tassatività e sufficiente determinatezza.