Bancarotta fraudolenta patrimoniale: in particolare il concorso omissivo dei sindaci nelle condotte distrattive degli amministratori

TESTO TRACCIA

Bancarotta fraudolenta patrimoniale: in particolare il concorso omissivo dei sindaci nelle condotte distrattive degli amministratori 

di Carmen Oliva

La bancarotta è un tipico reato fallimentare consistente in un’attività di dissimulazione o di destabilizzazione delle proprie disponibilità economiche reali, diretta a realizzare un’insolvenza, anche apparente, nei confronti dei creditori.

I reati di bancarotta, sia semplice che fraudolenta, sono regolati dalla legge fallimentare, rispettivamente agli artt.217 e 224 L.Fall e 216 e 223 L.Fall.

Quanto al momento di consumazione del reato, si suole distinguere tra bancarotta prefallimentare e bancarotta post-fallimentare. Con il termine bancarotta prefallimentare ci si riferisce alla bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale posta in essere prima della dichiarazione di fallimento (art. 216, co. 1 L. Fall.), mentre quella postfallimentare è, come ovvio, quella compiuta dopo tale dichiarazione (art. 216, co. 2 L. Fall.).

La bancarotta può, poi, essere propria o impropria, a seconda che il fatto di reato sia commesso da un imprenditore individuale fallito o da un soggetto diverso dal fallito, come, ad esempio, un amministratore, un direttore generale, un sindaco o un liquidatore di una società commerciale. Nel contesto della fattispecie propria devono essere ricondotti anche i fatti commessi dai soci illimitatamente responsabili, come si evince dal combinato disposto degli artt. 222 L.fall, che estende l’applicabilità delle disposizioni penali dettate per l’imprenditore commerciale anche ai soci illimitatamente responsabili, e 147 L.fall, secondo il quale la sentenza dichiarativa di fallimento di una s.n.c., di una s.a.s e di una s.a.p.a., produce il fallimento anche dei soci illimitatamente responsabili.

Sia i fatti di bancarotta semplice che di bancarotta fraudolenta possono essere commessi su beni o su libri o scritture contabili. Nei primi casi si parla di bancarotta patrimoniale ( o in senso stretto), mentre nel secondo caso si parla di bancarotta documentale. La manualistica ritiene che i reati di bancarotta patrimoniale siano reati contro il patrimonio, mentre quelli di bancarotta documentale pregiudicherebbero l’esatta conoscenza del patrimonio del debitore da parte del creditore.

Dunque, il bene giuridico protetto dall’art 261 e ss L.Fall per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale è l’interesse dei creditori ad un pronto ed efficace ristoro sul patrimonio del debitore. Indirettamente la bancarotta offende anche l’economia pubblica e l’amministrazione della giustizia, tanto che non manca chi lo considera reato plurioffensivo.

Quanto all’elemento soggettivo della bancarotta fraudolenta patrimoniale, ai sensi dell’art 216 l.fall, per i fatti consistenti nella distruzione, occultamento, dissimulazione e dissipazione si ritiene sia sufficiente il dolo generico per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ma è sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte: si tratta, cioè, della “consapevolezza” della mera possibilità di danno che possa derivarne alle ragioni dei creditori. Non rileva l’eventuale distanza temporale tra l’atto illecito e la pronuncia di fallimento, anche perché la datazione di quest’ultima è spesso influenzata dalle più varie evenienze. Si ammette, tuttavia, la configurabilità del reato anche in presenza di dolo eventuale che ricorre quando il soggetto agisce semplicemente accettando il rischio di subire una perdita altamente probabile.

Dottrina e giurisprudenza sono, invece, concordi nel ritenere che il richiesto “scopo di recare pregiudizio ai creditori” in relazione ai fatti di esposizione e di riconoscimento di passività inesistenti, sia da qualificare come dolo specifico. Nei casi di bancarotta postfallimentare, poi, è essenziale che l’agente abbia la conoscenza anche della dichiarazione di fallimento; ciò, però, non significa che il dolo si possa presumere sic et simpliciter, atteso che non si può escludere che i fatti siano commessi per altri fini.

Quanto all’elemento oggettivo, le varie condotte previste dalla norma sono accomunate dal fatto di comportare un’offesa alla garanzia patrimoniale del creditore attraverso la diminuzione, fittizia od effettiva, del patrimonio del debitore. Le modalità di esecuzione (distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione, dissipazione) sono alternative e fungibili. Non è necessaria l’esistenza di un nesso causale tra i fatti di diminuzione del patrimonio ed il successivo fallimento. Si tratta di un reato di “mero pericolo” anche nei casi di diminuzione effettiva del patrimonio. La giurisprudenza, infatti, ritiene che si tratti di reato di pericolo astratto, comportante, cioè, una mera probabilità di lesione che non deve essere in concreto accertata dal giudice.

L’oggetto materiale della condotta è rappresentato da beni, presenti e futuri, dell’imprenditore, vale a dire il suo patrimonio che costituisce, ai sensi del comma 1 dell’art. 2740 c.c., la garanzia generica dei creditori. Esso è inteso comunemente come il complesso dei rapporti giuridici economicamente valutabili a lui facenti capo e segnatamente riguarda diritti reali aventi ad oggetto beni materiali, ad esempio beni strumentali all’esercizio d’impresa (macchinari, arredi, giacenze di magazzino), diritti sui beni immateriali (invenzioni, marchi, avviamento, know-how) diritti di credito ovvero altri diritti di natura patrimoniale.

Riguardo aibenidi cui l’imprenditore abbia solo una limitata disponibilità, per averli egli ricevuto a titolo diverso dalla traslatio dominii( ad esempio i beni in locazione, comodato, deposito, vendita con riserva di proprietà, leasing con possibilità di riscatto), non vi è unicità di vedute, nel senso che una parte della giurisprudenza ritiene l’atto di disposizione di tali beni quale condotta sanzionabile come bancarotta fraudolenta patrimoniale, altra parte della giurisprudenza invece nega tale riconducibilità.

Alcuni, poi, ritengono che il patrimonio del fallito vada considerato nella sua consistenza oggettiva e non in relazione al modo in cui si è formato, perciò, anche i beni conseguiti “illecitamente” sarebbero acquisiti de iurealla massa e costituirebbero cespiti sui quali i creditori possono soddisfare le loro ragioni, con la conseguenza che le eventuali sottrazioni operate su di essi configurerebbero, in caso di fallimento dell’imprenditore, il reato di bancarotta per distrazione.

Nei casi di “bancarotta impropria” in cui il soggetto attivo del reato non è l’ente o la persona fisica fallita, ma un’altra persona che riveste una posizione qualificata all’interno dell’ente fallito, l’oggetto materiale dell’attività criminosa non è costituito dai beni propri dell’autore del reato, bensì dai beni della società sui quali il soggetto attivo esercita poteri di gestione o di controllo.

Il soggetto diverso dal fallito può anche concorrere nel reato de quo con il fallito stesso.

In generale, il concorso di persone nella bancarotta fraudolenta soggiace alle regole dettate negli artt. 110 ss. c.p.. Il concorso del soggetto non qualificato, ad esempio l’impiegato o il collaboratore (c.d. extraneus), è possibile, ma è necessaria la contemporanea presenza di alcuni elementi e in particolare: l’attività tipica di almeno un soggetto intraneus, l’influenza causale della condotta dell’extraneus ela consapevolezza da parte dell’extraneus della qualifica del soggetto intraneus.

Secondo la giurisprudenza, concorre nel reato anche il professionista (ad esempio il legale o il commercialista) che assuma l’iniziativa di ideare e programmare egli stesso gli atti di distrazione ovvero li proponga e li attui, assumendo la veste di gestore o cogestore dell’impresa del proprio cliente.

Nel caso di amministratore di fatto, invece, ricorrerà l’ipotesi di responsabilità diretta per fatto proprio e non quella di concorso nel reato altrui.

Chiariti, a grandi linee, i tratti essenziali della fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale è possibile soffermarsi sul regime della responsabilità concorsuale, facendo particolare riferimento alle figure apicali e ai sindaci. Tale analisi non può non prendere le mosse dalla disciplina predisposta dal dlgs n.231/2001 in tema di responsabilità dell’ente.

L’art. 5 del predetto decreto legislativo, recante un meccanismo di imputazione oggettiva, stabilisce che l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da soggetti in posizione apicale o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza.

La norma, infatti, prevede che: “L’ente e’ responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonchè da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).” Al comma 2 poi stabilisce che, “l’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.”

Orbene, nell’inquadrare i soggetti in una posizione di vertice la disposizione in oggetto, non si sofferma sulla qualifica professionale, ma sulle funzioni effettivamente svolte. Tali funzioni si dividono in funzioni di rappresentanza,  funzioni di amministrazione e funzioni di direzione.

Le funzioni di rappresentanzaconsistono nell’attività di rappresentare l’ente esternamente, e dunque assumere incarichi in nome e per conto dei soggetti terzi. A tale riguardo, è opportuno fare riferimento alla rappresentanza volontaria, fondata sull’atto di procura in favore di un soggetto, e alla rappresentanza organica, consistente in una posizione strutturale rivestita dal soggetto nella struttura della societas. Ai fini della responsabilità è a quest’ultima che occorre fare riferimento.

Le funzioni di amministrazioneriguardano,invece, l’esercizio di compiti gestionali, volti ad amministrare l’ente e realizzare gli scopi sociali. Tali funzioni sono assegnate, generalmente, ai componenti del consiglio di amministrazione e i membri del consiglio di gestione, mentre  è discussa la posizione degli membri del consiglio di sorveglianza.

Infine, lefunzioni di direzionesono attribuite al direttore generale, al socio sovrano e al collegio sindacale.

Quest’ultimoè quell’organo che svolge attività di controllo interno delle società per azioni,esercitando una funzione di vigilanza sull’amministrazione della società.

Orbene, al fine di comprendere se ai sindaci sia imputabile una responsabilità da reato commesso nell’ambito della società ( anche nella forma del concorso) occorre stabilire se tale figura organica rientri nell’ambito delle figure apicali.

In realtà, la giurisprudenza prevalente tende a escludere i sindaci dal novero dei soggetti in posizione apicale all’interno dell’ente. Ciò in quanto, avendo i sindaci quale unico onere quello di controllare l’andamento dell’impresa, non sarebbero legittimati a esprimere una propria volontà circa vita dell’impresa stessa. In aggiunta, non si riconosce un controllo al pari di quello previsto dall’art. 5 co.1 lett. a) d.lgs. n. 231/2001 a favore dei soggetti che rivestono, nell’organigramma societario, posizioni di vertice. Tale norma, infatti, richiede un vero e proprio dominio sull’attività dell’ente che, ai sensi dell’art. 2403 c..c., i sindaci non possiedono in alcun caso.

Questi, tutt’al più, in base ad un generale obbligo di vigilanza, sarebbero tenuti ad effettuare eventualmente una segnalazione al Tribunale riguardante la commissione di reati da parte degli amministratori.

L’art 2403 c.c., infatti, prevede che: “Il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall’articolo 2409 bis, terzo comma c.c.”

Dalla disposizione, dunque, emerge chiaramente che la funzione dei sindaci all’interno della compagine sociale non è gestoria o organizzativa, ma di mera vigilanza e controllo.

Premesso ciò, resta da capire se, nonostante tali soggetti restino avulsi dalla categoria degli apicali, siano responsabili in concorso con gli amministratori, in ragione dell’obbligo di vigilanza loro imposto dalla legge, del reato di bancarotta fraudolenta commessa da questi ultimi. A tal riguardo, ferma restando la ammissibilità di un concorso commissivo nel reato di bancarotta, non è chiaro se sia configurabile anche un concorso omissivo, derivante proprio dal mancato adempimento del suddetto obbligo di controllo/vigilanza.

La giurisprudenza si mostrata, negli anni, incline a riconosce il concorso omissivo dei sindaci nel reato di bancarotta commessa dagli amministratori; tuttavia l’iter argomentativo seguito nelle varie sentenze non risulta essere sempre lo stesso.

In un primo momento, infatti, la Cassazione, con una nota sentenza del 2016, ha stabilito che in tema di bancarotta fraudolenta, la responsabilità a carico dei sindaci è, normalmente, ravvisabile a titolo di concorso omissivo, alla stregua dell’art. 40 c.p., comma 2, e cioè sotto il profilo della violazione del dovere giuridico di controllo che, ordinariamente, inerisce alla loro funzione. In sostanza, tale responsabilità troverebbe ragion d’essere nella equivalenza giuridica, sul piano della causalità, tra il non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire ed il cagionarlo.

Successivamente, con una pronuncia del 2018, la Cassazione ha posto l’accento sul nesso causale, ritenendo penalmente rilevante la condotta del sindaco che fornisca un contributo causale alla realizzazione dell’evento nel reato degli amministratori: in sostanza il sindaco, omettendo il controllo che deve compiere sull’operato degli amministratori, sussistendo il dolo (quanto meno nella forma eventuale),può essere considerato, al pari degli amministratori, responsabile del reato.

Dalle citate pronunce emerge, dunque, che tale profilo di responsabilità non discende acriticamente dalla mera posizione rivestita dai sindaci ( non trattandosi per l’appunto di organi apicali) ma discende dai poteri/doveri che la riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) ha riconosciuto in capo alla figura stessa del sindaco. Sulla base di ciò la giurisprudenza ha ritenuto chesussiste la responsabilità, a titolo di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, del componente del collegio sindacale qualora sussistano puntuali elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, in forza dei quali l’omissione dei potere di controllo e il conseguente inadempimento dei poteri-doveri di vigilanza il cui esercizio sarebbe valso ad impedire le condotte distrattive degli amministratori, esorbiti dalla dimensione meramente colposa per assurgere al rango di elemento dimostrativo di dolosa partecipazione, sia pure nella forma del dolo eventuale.

Dunque, secondo la giurisprudenza di legittimità l’ipotesi del coinvolgimento dei sindaci non può fondarsi, astrattamente, soltanto sulla loro posizione di garanzia e discendere, tout court, dal mancato esercizio dei doveri di controllo, ma postula l’esistenza di elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, della loro partecipazione all’attività degli amministratori ovvero di valide ragioni che inducano a ritenere che l’omesso controllo( rectius vigilanza) abbia avuto effettiva incidenza causale nella commissione dei reato da parte degli amministratori.

Tale responsabilità, chiarisce da ultimo la Cassazione, deriva dall’obbligo giuridico insistente in capo ai sindaci, il quale si sostanzia non nel mero dovere di controllo, ma in quello di vigilanza.L’obbligo di vigilanza, infatti, integra un dovere più ampio rispetto al controllo e si declina nell’obbligo di segnalazione all’Autorità Giudiziaria di ogni irregolarità riscontrata, al fine precipuo di garantire la tutela del patrimonio sociale.

Gli argomenti individuati dalla giurisprudenza della Suprema Corte a sostegno di tale assunto sono così riassumibili: la legge pone a carico del sindaco della società un obbligo di attivazione volto a scongiurare un dato evento, e cioè la lesione del patrimonio sociale. Il sindaco, perciò, è messo astrattamente in condizione di assolvere la richiamata funzione impeditiva dell’evento, ancorché non direttamente ma invocando l’intervento delle autorità a ciò preposte, attraverso ampi poteri riconosciutigli dalla legge. Di tale potere si rinvengono numerosi addentellati normativi. Si pensi a quanto disposto dagli articoli 2403 c.c., 2403-bis c.c., 2406 c.c.: tali norme sanciscono la possibilità per il sindaco di compiere atti di ispezione e controllo, di richiedere informazioni agli amministratori su tutto quanto concerne l’attività sociale o specifici affari, nonché il potere di convocare l’assemblea quando siano ravvisati fatti censurabili di rilevante gravità. Allo stesso modo, può richiamarsi l’art. 2409 c.c. che sancisce il potere del collegio dei sindaci di una s.p.a. di segnalare le condotte che possano essere ritenute “campanelli d’allarme” rispetto alla commissione di reati da parte degli organi di gestione della società. Sebbene tale norma riguardi espressamente solo le società quotate nel mercato, essa è  stata ritenuta pacificamente estensibile alle s.r.l. in forza del rinvio contenuto all’art. 2477 c.c..

Se ne ricava, in conclusione, che i Giudici di Legittimità ritengono sussistente un nesso causale materiale tra condotta omissiva del sindaco e condotta delittuosa degli amministratori non per via di un effettivo potere impeditivo dell’evento, quanto piuttosto per l’omessa attivazione e segnalazione delle Autorità competenti a tenere indenne il patrimonio sociale, quale bene tutelato dall’obbligo giuridico de quo.

Tuttavia, se quanto sin qui rilevato vale senza dubbio in riferimento alla responsabilità civile, occorre precisare che la responsabilità penale richiede che sia necessariamente integrata anche la causalità della colpa, vigendo, anche per il concorso, il generale principio di colpevolezza.

A tal proposito, la giurisprudenza ritiene che anche l’elemento soggettivo del sindaco debba essere ravvisato nel dolo.

Dunque, ai fini della responsabilità dei sindaci è necessario un apporto, commissivo o omissivo, doloso: pertanto, una volta accertato il nesso causale materiale tra l’omissione e l’evento, nonché l’approccio doloso del sindaco agente (rectius non agente), ancorché nelle forme del dolo eventuale, egli potrà essere ritenuto responsabile per concorso omissivo nel fatto commissivo altrui.

Pertanto, pur mancando il previo concerto con gli amministratori, il sindaco sarà ritenuto responsabile del reato di bancarotta commessa dall’amministratore quando l’omissione, a mente della quale il sindaco, notati i campanelli di allarme, decida, bilanciando interessi contrapposti, di accettare il rischio della verificazione dell’evento, sia voluta e consapevole.

In questo senso, l’organo giudicante sarà sempre tenuto a valutare gli elementi probatori emergenti dal dibattimento, al fine di confinare la responsabilità penale del sindaco alle sole ipotesi in cui l’omissione abbia valenza partecipatoria nell’attività di gestione della società oppure abbia avuto effettiva incidenza eziologica nella commissione del reato commesso dall’amministratore.


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