Elementi incidenti sulla punibilità: in particolare, la nozione di “grave nocumento” prevista in materia di tutela penale della privacy

Ludovica Vaccaro
Nell’ambito della teoria generale del diritto penale si qualificano come componenti strutturali del reato la tipicità, intesa come la corrispondenza del fatto materiale alla fattispecie incriminatrice astrattamente prevista dalla norma penale, la colpevolezza, quale piena riferibilità e rimproverabilità del fatto di reato al suo autore e, secondo la concezione tripartita del reato, ad oggi prevalente, l’antigiuridicità, ossia il contrasto tra il fatto materiale e l’intero ordinamento giuridico. Ciò comporta, sotto il profilo sostanziale, che solo in presenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole è possibile irrogare una sanzione penale.
In questi termini si può dire dunque che gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice e le esimenti sono i principali elementi ai quali si ricollega la punibilità del fatto materiale, perché dalla loro sussistenza dipende l’applicazione o meno della norma penale e, ancor prima, l’integrazione del reato.
Accanto a questi, peraltro, esistono ulteriori elementi in grado di incidere sulla punibilità del fatto di reato, al ricorrere dei quali il legislatore può ricollegare sia effetti favorevoli al reo, sia effetti a lui sfavorevoli.
Alla prima categoria appartengono le cause di esclusione della pena in senso stretto, ossia quelle ipotesi per le quali pur in presenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole l’ordinamento ritiene più opportuno non procedere all’applicazione della pena, o perché questa risulta eccessiva e sproporzionata rispetto al reato in concreto realizzato, come nelle ipotesi di particolare tenuità del fatto di cui al “nuovo” art. 131-bis c.p., oppure perché rischia di confliggere con altre situazioni meritevoli di tutela, come accade per la speciale causa di esclusione della punibilità prevista dall’art. 384 c.p.
Alla seconda categoria appartengono invece le condizioni obiettive di punibilità, ossia quei fatti condizionanti dalla cui verificazione il legislatore fa dipendere la punibilità del reato, a prescindere dalla volontà del colpevole, secondo quanto previsto dall’art. 44 c.p.
Da un primo confronto tra le due categorie risulta evidente che tanto per le cause di esclusione della punibilità quanto per le condizioni obiettive di punibilità, la scelta in ordine all’applicazione o esclusione della pena è il frutto di una valutazione effettuata a monte dal legislatore tenendo conto delle peculiarità che connotano determinati fatti e situazioni, che giustificano una parziale deroga ai principi generali del reato.
La principale differenza però sta nel fatto che mentre per le cause di esclusione della pena la valutazione del legislatore in ordine alla punibilità riguarda situazioni in cui ricorrono tutti i presupposti del reato, perché altrimenti non dovrebbe parlarsi di esclusione di punibilità ma di insussistenza del reato, per le condizioni obiettive di punibilità, la valutazione compiuta del legislatore sembra prescindere dalla colpevolezza e, secondo alcuni, anche dall’esistenza di un nesso di causalità materiale tra il fatto condizionante ed il colpevole.
Ed infatti l’art. 44 c.p. nello stabilire che “il colpevole risponde del reato anche se l’evento da cui dipende il verificarsi della condizione non è da lui voluto” sembrerebbe proprio sganciare la punibilità del colpevole dall’accertamento del nesso causale psicologico e materiale tra questi e l’evento condizionante.
Una siffatta lettura della norma si pone peraltro in evidente contrasto con i principi costituzionali del reato, in particolare con il principio di personalità della responsabilità penale espresso dall’art. 27 primo comma Cost, che sancisce il divieto di responsabilità penale per fatto altrui e con il principio di colpevolezza, secondo l’accezione normativa datane dalla Corte Costituzionale, quale necessaria rimproverabilità del fatto all’autore almeno nella forma minima della colpa, che deve essere riferita a tutti elementi significativi del fatto dal quale dipende il disvalore dell’offesa tipica.
Si è tentato quindi in via interpretativa, anche in ragione dell’assenza di una compiuta disciplina normativa sulle condizioni obiettive di punibilità, di ricostruire il regime giuridico dell’istituto in modo conforme ai principi di personalità del reato e di colpevolezza, attraverso le esigue disposizioni generali previste dal codice penale e l’analisi sistematica delle singole condizioni contenute nelle fattispecie di parte speciale.
In primo luogo, l’opinione prevalente desume la nozione di condizione obiettiva di punibilità dagli articoli 44 e 158 c.p. e dalla disciplina civilistica della condizione, qualificandola come l’evento futuro ed incerto, concomitante o successivo rispetto ad una condotta tipica dell’agente al cui verificarsi il legislatore subordina la punibilità del fatto di reato.
Per quanto riguarda invece il fondamento politico-criminale delle condizioni obiettive di punibilità e la correlata questione del ruolo delle stesse nella struttura del fatto di reato, sebbene ancora oggi non vi sia unanimità di vedute, soprattutto sul fronte dottrinale, tende a prevalere l’indirizzo che colloca le condizioni obiettive di punibilità all’esterno della struttura del reato e dello stesso diritto penale, qualificandole come elementi extra-penali del fatto.
A sostegno di questa tesi vi sarebbe il tenore letterale dell’art. 44 c.p. il quale, riferendosi alla punibilità del reato, ammette implicitamente che il reato sia configurabile e perfetto a prescindere dal verificarsi dell’evento condizionante.
Da ciò conseguirebbe da un lato l’autonomia dell’evento condizionante rispetto al fatto di reato, già in astratto integrato da una condotta tipica, antigiuridica e colpevole, dall’altro la subordinazione della punibilità per tale fatto di reato al verificarsi di un evento che, secondo la valutazione effettuata a monte dal legislatore, impone l’applicazione della pena.
Tale scelta del legislatore risulta ragionevole se si considera in particolare che in molte ipotesi l’evento condizionante consiste nel fatto di un terzo e pertanto richiedere un nesso psicologico tra l’evento e il colpevole non condurrebbe mai all’applicazione della pena, trattandosi di eventi che sfuggono al potere di signoria di quest’ultimo.
Ciò è evidente soprattutto nei delitti di bancarotta previsti dagli articoli 216 e 217 della legge n. 267 del 1942 (nota come legge fallimentare), ove la sentenza dichiarativa di fallimento, di recente ricondotta dalla giurisprudenza di legittimità alle condizioni obiettive di punibilità, è emanata dall’autorità giudiziaria e rappresenta l’atto con il quale si attesta il (tendenziale) irreversibile stato di insolvenza del fallito, evento dannoso e pericoloso per i beni giuridici tutelati dalle fattispecie (la garanzia patrimoniale generica del fallito, la par condicio creditorum).
In quest’ottica la previsione nel codice penale di condizioni obiettive di punibilità sarebbe espressione del principio di stretta legalità e di frammentarietà del diritto penale, poiché la selezione legislativa degli eventi dai quali far discendere la punibilità è dettata da valutazioni politico criminali del legislatore che contribuiscono a delimitare e ridurre l’area del penalmente rilevante e limitano il potere discrezionale del giudice sull’opportunità e sulla convenienza della pena, similmente ai nuovi strumenti di diversion processuale e, a livello sostanziale, della nuova causa di esclusione della pena per particolare tenuità del fatto.
La mancanza di precisi indici per individuare le condizioni obiettive di punibilità rende tuttavia l’istituto in esame poco compatibile con il principio di determinatezza, spingendo gli interpreti ad elaborare dei criteri generali per distinguere le condizioni obiettive di punibilità dagli elementi costitutivi del reato.
Si è fatto ricorso in particolare ad indici letterali, come la presenza di determinate particelle all’interno della fattispecie incriminatrice (come “se”, “qualora”, “sempreché”) che denoterebbero la presenza di un evento condizionante ulteriore dal quale dipende la punibilità, ma anche ad indici strutturali, come la collocazione dell’elemento nella fattispecie astratta, in base ai quali accertare se l’evento è interno al fatto tipico perché legato da un rapporto di causalità necessaria con l’azione tipica o da un rapporto psicologico tipico con l’agente e dunque costituisce un elemento costitutivo del reato oppure prescinde da essi e si pone al di fuori del fatto ed è pertanto una condizione di punibilità.
Più frequentemente si è dato rilievo ad indici sostanziali che distinguono tra elemento costitutivo e condizione obiettiva di punibilità a seconda che la loro verificazione realizzi o meno l’offesa o messa in pericolo del bene giuridico; così ad esempio nel delitto di incesto, sanzionato dall’art. 564 c.p., il pubblico scandalo o, nell’ipotesi di incendio di cosa propria di cui al secondo comma dell’art. 423 c.p. il pericolo per l’incolumità pubblica sono eventi dai quali deriva l’immediata lesione o messa in pericolo per il bene giuridico tutelato, rispettivamente la morale familiare e la sicurezza pubblica.
L’indice sostanziale spesso impiegato dalla dottrina è quello che fa leva sulla incidenza dell’elemento condizionante sull’interesse protetto dalla norma; in questa prospettiva si distingue tra condizioni di punibilità intrinseche, le quali incidono sul bene giuridico tutelato aggravando l’offesa tipica, e condizioni di punibilità estrinseche, tra le quali rientrano gli eventi, posti in essere anche da terzi, del tutto estranei alla sfera dell’offesa del reato, ma che riflettono valutazioni di opportunità della punibilità connesse ad un interesse esterno al profilo offensivo del reato, già in astratto sussistente.
Proprio quest’ultimo criterio rende problematica la distinzione tra condizioni obiettive di punibilità ed elementi costitutivi del reato per quelle fattispecie incriminatrici in cui l’evento condizionante è omogeneo all’offesa tipica o costituisce il prevedibile sviluppo dell’azione tipica.
È il caso della fattispecie prevista dall’art. 167 del d.lgs. n. 196 del 2003 (Codice della privacy) il quale sanziona il trattamento illecito di dati commesso da chiunque per trarne profitto o recare ad altri un danno, se dal fatto deriva nocumento.
In questa ipotesi di reato si pone infatti il problema di accertare la natura giuridica del nocumento, e cioè se esso sia una condizione obiettiva di punibilità oppure un elemento costitutivo del reato.
A tal proposito è necessario in via preliminare individuare la nozione di nocumento e, specificamente, se esso coincida con il danno previsto come fine che alternativamente sorregge la condotta di illecito trattamento dei dati oppure debba essere inteso con un diverso significato.
La soluzione preferibile sembrerebbe quest’ultima, atteso che, come anche precisato di recente dalla giurisprudenza, il termine nocumento indica un pregiudizio più ampio rispetto al danno, che è inteso dal legislatore penale tendenzialmente in senso economico-patrimoniale, potendo ricomprendere quindi anche pregiudizi di diversa natura, anche morali e soggettivi. Inoltre il nocumento può essere diretto, quando incide sulla sfera giuridica del titolare dei dati violati o abusivamente trattati, oppure indiretto, come il pregiudizio che la condotta illecita arreca a soggetti terzi correlati al titolare dei dati, come la diffusione di informazioni relative alla propria sfera giuridica o anche il costo non patrimoniale medio tempore sostenuto prima del ripristino della gestione corretta dei dati, quale ad esempio i fastidi derivanti dalle ripetute proposte commerciali ricevute per telefono, nonché il danno morale subito dalla società che ha ceduto i dati illecitamente trattati o violati.
Posto dunque che il nocumento non coincide con il danno economico-patrimoniale che può derivare dal trattamento illecito dei dati personali, occorre accertare se questo possa ritenersi un evento condizionante la punibilità oppure un elemento costitutivo della fattispecie.
A sostegno di quest’ultima tesi, alla quale aderisce la dottrina, vi sarebbe lo stretto rapporto tra il nocumento e l’offesa tipica del reato; si ritiene infatti che in assenza di un nocumento il trattamento illecito dei dati non acquista rilevanza penale in quanto consisterebbe in una mera violazione delle norme che disciplinano l’acquisizione, il trattamento e la disposizione dei dati personali, per le quali trova applicazione la sanzione amministrativa.
Ciò risulterebbe confermato anche dalla clausola di salvaguardia prevista in apertura dall’art. 167, dalla quale desumere che ricorrendone i presupposti l’illecito trattamento dei dati può essere sanzionato come un reato più grave, come ad esempio a titolo di rivelazione di segreto professionale (art. 622 c.p.) o di segreti industriali (art. 623 c.p.) o, ancora, a titolo di interferenze illecite nella vita privata (art. 615-bis, secondo comma c.p.).
Ne conseguirebbe che la fattispecie prevista dall’art. 167 del codice della privacy richiederebbe l’esistenza del nocumento ai fini della rilevanza penale della condotta e non solo ai fini della punibilità, mirando a sanzionare quelle condotte di trattamento illecito dei dati che siano più gravi di una mera violazione amministrativa, arrecando un pregiudizio ai titolari dei dati violati, ma al contempo non offendano altri beni giuridici più importanti, come l’inviolabilità del domicilio o dei segreti.
La diversa tesi della natura di condizione obiettiva di punibilità è stata di recente accolta dalla giurisprudenza di legittimità, valorizzando la formulazione della fattispecie, in particolare l’utilizzo del verbo derivare nella forma condizionalistica.
Questa scelta del legislatore denoterebbe infatti la volontà di subordinare la punibilità alla verificazione di un pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale correlato al trattamento illecito dei dati; in questa prospettiva, dunque, non sarebbe sufficiente l’abusiva raccolta, elaborazione o comunicazione dei dati personali, anche se sorretta dal dolo di profitto o di danno, ma occorrerebbe sempre che a tale condotta, astrattamente tipica, si accompagni anche la produzione di un nocumento, che giustifichi l’applicazione della sanzione penale.
La maggiore obiezione mossa a questa interpretazione è la poca compatibilità con il principio di offensività del reato, perché accedendo a questa ricostruzione si attribuisce rilevanza penale ad un fatto al quale non si ricollega la produzione di un danno. In altri termini si costruisce la fattispecie come delitto di pericolo presunto che si identifica nella violazione delle norme che regolano la raccolta, elaborazione ed il trattamento dei dati, a prescindere dall’esistenza di un danno o pericolo effettivo al bene giuridico, da ravvisarsi nel diritto alla riservatezza.
Al riguardo però si è osservato che le norme del codice della privacy non siano poste solo a tutela dei titolari dei dati ma anche al corretto svolgimento di attività rilevanti come quella di archiviazione e utilizzo dei dati, strumentali anche ad interessi ulteriori come la tutela della concorrenza; ne deriverebbe che rispetto a questi ultimi beni giuridici la costruzione dell’illecito come reato di pericolo presunto sarebbe compatibile con il principio di offensività.
Una simile conclusione tuttavia non è decisiva perché si rischia di utilizzare lo strumento penalistico per tutelare interessi che già possono essere efficacemente tutelati attraverso altri rimedi giuridici, come la previsione di sanzioni amministrative.
La qualificazione della nozione di nocumento come condizione obiettiva di punibilità può pertanto essere accolta solo se si valorizza la funzione di tale elemento di selezionare solo le condotte in grado di porre in concreto il diritto alla riservatezza dei titolari dei dati violati, perché solo tale ultimo bene giuridico, attenendo alla sfera più intima della persona, è suscettibile di ricevere protezione a livello penale. In questa prospettiva l’illecito trattamento dei dati personali rileva già in astratto come reato a prescindere dalla produzione di un pregiudizio, ma non è un fatto in concreto meritevole di pena perché risulta poco offensivo rispetto al bene giuridico tutelato.