I rapporti tra azione di risarcimento ed azione di annullamento nel nuovo codice del processo amministrativo

I rapporti tra azione di risarcimento ed azione di annullamento nel nuovo codice del processo amministrativo
di Carmen Oliva

La definizione sistematica delle azioni esperibili nel processo amministrativo, specie quella risarcitoria e di annullamento, è il frutto di una lunga evoluzione legislativa e giurisprudenziale,  originata dalla vetusta concezione del processo amministrativo come processo incardinato sull’atto e non sul rapporto. Il logico corollario di siffatta impostazione, infatti, conduceva a ritenere che l’unica azione esperibile nel processo amministrativo fosse l’azione di annullamento, a carattere prettamente caducatorio, non essendo riconosciuta al privato la possibilità di ottenere, insieme all’annullamento del provvedimento illegittimamente adottato, anche il risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo.

La tutela dell’interesse legittimo, infatti, viene riconosciuta solo a partire dall’istituzione del Consiglio di Stato.  Prima di tale momento, vigeva un principio di rigorosa tipicità, per cui l’unica tutela che il privato poteva esperire a protezione  dell’interesse legittimo era quella caducatoria,  differenziandosi così dai  diritti soggettivi, per la tutela dei quali,invece, era esperibile, dinanzi al giudice ordinario, ogni azione costitutiva, dichiarativa o di condanna, tipica o atipica. La sentenza che accoglieva il ricorso, poi, determinava l’annullamento ex tunc del provvedimento lesivo ma faceva salvo il futuro ri-esercizio del potere da parte della p.a., non potendo il giudice in alcun modo  pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa del ricorrente.  Si trattava, quindi, di un modello oggettivo di giurisdizione, in quanto il processo aveva come oggetto esclusivo l’atto amministrativo, senza che potesse avere alcun rilievo la pretesa sostanziale del ricorrente.

Tale modello di giurisdizione, tuttavia, era in grado di fornire adeguata tutela solo all’interesse legittimo oppositivo( ossia l’interesse leso da un provvedimento), con cui il privato intendesse proteggere un bene già esistente nella propria sfera giuridica, mentre l’interesse legittimo pretensivo  ( c.d. interesse bisognoso di un provvedimento), ossia l’interesse del privato a conseguire un bene della vita tramite l’esercizio del potere amministrativo, non trovava adeguata tutela.  Infatti, mentre per il primo l’annullamento ex tunc del provvedimento lesivo era tutela idonea a reintegrare la sfera giuridica del ricorrente del bene illegittimamente sottrattogli dalla P.A., per il secondo l’azione di annullamento non rappresentava una tutela effettiva, poiché lasciava insoddisfatta la pretesa del ricorrente ad ottenere il provvedimento richiesto.

Il modello delineato prima dell’introduzione del codice del processo amministrativo, prevedeva un sistema basato su due azioni, attribuite alla giurisdizione di due giudici distinti: l’azione di annullamento esperibile dinanzi al g.a. contro gli atti amministrativi illegittimi lesivi di un interesse legittimo e l’azione di risarcimento del danno, che costituiva invece la forma di tutela principale, esperibile davanti al g.o., nei confronti di comportamenti illeciti della pubblica amministrazione lesivi di un diritto soggettivo.

Anche il potere del giudice di annullare gli atti amministrativi illegittimi era concepito in modo tale da rispettare il principio della separazione dei poteri. Le sentenze di annullamento, infatti, contenevano sovente lo stilema “fatti salvi  gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”, proprio per indicare che l’annullamento azzerava, per così dire, l’operato dell’amministrazione, ma non stabiliva direttamente, (soprattutto se si trattava di potere discrezionale) come l’amministrazione doveva provvedere. Il giudice amministrativo cioè non era in grado di sostituire in modo diretto la sua decisione a quella dell’amministrazione.

A poco a poco, la giurisprudenza, sulla scia della ricostruzione dottrinale, ha chiarito che la sentenza di annullamento è in grado di produrre un triplice effetto: rimuove l’atto ed i suoi effetti retroattivamente (effetto annullatorio); mira a ricostruire, per quanto possibile, la situazione di fatto e di diritto anteriore al provvedimento annullato ( effetto ripristinatorio); crea , in capo all’amministrazione, un vincolo, qualora la stessa decida di emanare un provvedimento in sostituzione di quello impugnato ( effetto conformativo o ordinatorio). L’ampiezza di quest’ultimo effetto si determina in funzione dei motivi del ricorso e posti alla base della sentenza di annullamento.

L’annullamento dell’atto illegittimo costituiva in origine, e costituisce ancora oggi, il rimedio più efficace in tutti quei casi in cui l’amministrazione ha il potere di incidere negativamente sulla posizione giuridica del privato, in quanto ripristina in suo favore la situazione precedente all’emanazione del provvedimento, eliminando così la lesione subita. I danni ulteriori ai quali l’annullamento non riesce a porre rimedio possono essere risarciti.  L’azione di risarcimento del cosiddetto “ danno consequenziale” all’annullamento, fino a pochi anni fa, era proponibile solo dinanzi al giudice ordinario. Ciò costringeva il privato a proporre un doppio giudizio davanti a due giudici diversi: il primo finalizzato all’annullamento dell’atto illegittimo; il secondo finalizzato ad ottenere il risarcimento.

Solo nel 2000, in seguito alla storica sentenza della Corte di Cassazione n.500/99, è stato superato il tradizionale principio della non risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo. Di seguito, è intervenuto sulla questione anche il legislatore il quale, con l’art 7 L 205/2000, allo scopo di ridurre i tempi e i costi a carico del privato, ha espressamente stabilito che il giudice amministrativo, oltre ad annullare l’atto amministrativo, possa condannare anche l’amministrazione al pagamento dei danni provocati dall’atto illegittimo.

Orbene, il superamento definitivo del dogma dell’irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo, ha ben presto, messo in luce la farraginosità di un sistema processuale interamente basato sulla sola azione di annullamento, la quale non riusciva ad apprestare un’adeguata tutela a numerose ipotesi: si pensi, ad esempio,  al caso in cui il privato chieda all’amministrazione il rilascio di un’autorizzazione o di una licenza necessaria ad avviare un’attività e l’amministrazione emani un atto che rigetta la domanda, eccependo, che manca, per il rilascio, uno dei requisiti richiesti dalla legge. Il privato che reputa il diniego illegittimo può certamente impugnarlo, richiedendone al giudice l’annullamento, ma il giudice amministrativo potrà solo verificare se il motivo del diniego, ossia la mancanza del requisito,  è o meno legittimo e, se del caso, annullare l’atto amministrativo, ma non potrà direttamente stabilire se l’amministrazione sia tenuta ad emanare l’atto amministrativo richiesto. Dopo l’annullamento, infatti, l’amministrazione deve rivalutare la domanda proposta dal privato. All’esito di questa, potrebbe ben accadere che l’amministrazione confermi il diniego all’atto richiesto, magari perché accerta la mancanza di un altro requisito richiesto dalla legge, diverso da quello posto alla base del primo diniego annullato.

Oppure, si pensi, ancora, al caso in cui, dopo la presentazione della domanda per il rilascio di un’autorizzazione o licenza da parte del privato, la pubblica amministrazione rimanga inerte, cioè non prenda alcuna decisione esplicita, né positiva né negativa. Contro il silenzio dell’amministrazione, infatti, l’azione di annullamento è uno strumento inutilizzabile, perché il giudice non ha di fronte a sé un atto da annullare, ma un mero comportamento omissivo della pubblica amministrazione. Le conseguenze sono  pressoché paradossali: infatti, nel caso meno grave di rigetto espresso dell’istanza privata, nel quale l’amministrazione ha dovuto comunque esaminare l’istanza prima di ritenere di non poterla accogliere, il privato poteva utilizzare l’azione di annullamento dell’atto di diniego; nel caso più grave di inerzia totale ( dovuta a negligenza o trascuratezza della p.a.), invece, il privato era privo di ogni tutela.

Per risolvere il problema, il Consiglio di Stato fu costretto a fare ricorso ad alcuni artifici interpretativi. Qualificò infatti il silenzio mantenuto dall’amministrazione oltre un certo tempo di fronte all’istanza del privato come atto tacito di diniego. Contro questa finzione si ritenne, pertanto, proponibile l’azione di annullamento anche avverso il comportamento inerte della p.a.. Il privato, però, prima di proporre il ricorso al giudice amministrativo, doveva notificare all’amministrazione una diffida assegnandole un termine congruo entro il quale rispondere all’istanza. Decorso infruttuosamente il termine, senza che l’amministrazione si fosse pronunciata in senso positivo o negativo sull’istanza, il silenzio poteva essere impugnato come atto tacito di diniego.

Questa posizione è stata poi superata, verso la fine degli anni settanta,dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ritenne che, di fronte al silenzio dell’amministrazione, il privato potesse proporre direttamente un’azione di accertamento volta a far dichiarare illegittimo tale comportamento inerme e a condannare l’amministrazione all’adozione di un provvedimento espresso ( negativo o positivo) sull’istanza.  Queste pronunce rappresentarono un primo passo verso il riconoscimento di una azione di accertamento ed una di condanna nei confronti della p.a.; azioni, oggi pienamente recepite nel codice del processo amministrativo.

La spinta propulsiva ad una definizione unitaria della materia avvenne anche dopo l’affermato superamento dei tradizionali confini di giurisdizione del giudice ordinario e amministrativo, fondata prevalentemente sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo. Poiché in molte materie queste due figure erano intrecciate in modo inestricabile e ciò creava gravi incertezze, il legislatore pensò di introdurre delle eccezioni al criterio generale. Tali eccezioni, riferibili dapprima a singoli casi, si sono poi ampliate a blocchi di materie.  Si è stabilito così che, per alcune materie indicate in modo tassativo dalla legge, il giudice amministrativo potesse decidere su controversie riguardanti non solo gli interessi legittimi, ma anche i diritti soggettivi.  Lo spostamento della giurisdizione di alcune controversie dalla sede naturale del giudice ordinario a quella del giudice amministrativo, comportò un ampliamento dei poteri di quest’ultimo. Infatti, in caso di controversie riguardanti diritti soggettivi il giudice amministrativo doveva essere investito degli stessi poteri  istruttori del giudice ordinario.

Il caso più significativo di ampliamento della giurisdizione del giudice amministrativo è costituito proprio dal potere di condannare la p.a. al risarcimento dei danni conseguenti all’emanazione di atti illegittimi, consacrato nella legge n.205/2000.

Questo atteggiamento maggiormente garantistico e ampliativo della sfera di tutela riservata al singolo ha portato il  Consiglio di Stato, anche prima dell’approvazione del codice del processo amministrativo, a considerare ormai superato il principio della tipicità, ammettendo, anche in assenza di un’espressa disposizione, anche azioni atipiche.

Allo stato normativo attuale, dunque, l’obiettivo di effettività della tutela è stato raggiunto con il superamento della centralità dell’azione di annullamento e l’accoglimento del principio di pluralità e atipicità delle tecniche di tutela dell’interesse legittimo. Si tratta, quindi, di un modello di giurisdizione in cui il privato può esperire tutte le azioni , dichiarative, costitutive e di condanna, tipiche e atipiche, necessarie per la protezione dell’interesse sostanziale che l’ordinamento gli riconosce, e che nell’ ambito del processo può ottenere una tutela specifica e piena  già riconosciuta, illo tempore, al diritto soggettivo.

L’introduzione del codice del processo amministrativo ( dlgs n.104/2010) rappresenta uno degli interventi più organici in materia di tutela del cittadino nei confronti della p.a..

In primo luogo, il codice disciplina l’azione di annullamento del provvedimento illegittimo, senza novità particolari. L’art.29 stabilisce infatti che l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni.  Ai sensi dell’art.34 , comma 1 lett.a), se la domanda viene accolta, il giudice “ annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato”.

È stata invece espunta dal testo la formula precedente “ salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” e tale omissione sta ad indicare che non è più vietato in via assoluta al giudice emanare sentenze di condanna al rilascio da parte della p.a. di un determinato atto. Si ammette così, in maniera implicita, la possibilità per il privato di esperire nei confronti della p.a. un’azione di adempimento.

Ne deriva la trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.

L’art.30 poi disciplina l’azione di condanna al risarcimento del danno provocato da un atto illegittimo che lede un interesse legittimo. Essa può essere proposta sia congiuntamente all’azione di annullamento, sia in via del tutto autonoma.

La norma supera così la regola della c.d. pregiudizialità amministrativa tra l’azione di annullamento e quella del risarcimento del danno. Prima dell’introduzione del codice del processo amministrativo, infatti, la giurisprudenza amministrativa aveva più volte affermato la necessità che l’azione per il risarcimento dei prefati danni fosse subordinata al previo annullamento di tali provvedimenti. Le ragioni della pregiudiziale amministrativa venivano individuate, dai giudici di Palazzo Spada, nella impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare i provvedimenti la cui illegittimità avrebbe provocato i danni da risarcire, non essendo il potere di disapplicazione riconosciuto normativamente alla magistratura amministrativa se non per gli atti regolamentari.  Un’altra esigenza che la priorità del giudizio impugnatorio avrebbe soddisfatto era, poi, secondo il Consiglio di Stato, quella del contemperamento degli interessi da risarcire con quelli degli altri soggetti la cui sfera di interessi era coinvolta dalla emanazione del provvedimento illegittimo.

Al citato orientamento del Consiglio di Stato si contrapponeva la posizione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, con due ordinanze gemelle del 2006, ha inferto un colpo apparentemente mortale alla teoria della pregiudiziale amministrativa. I giudici di Piazza Cavour hanno, infatti, affermato che non vi è alcun nesso inscindibile, desumibile da norme di legge o dal quadro costituzionale, tra la tutela di annullamento e tutela risarcitoria rispetto ai provvedimenti amministrativi illegittimi.

Tale orientamento è stato in parte recepito dal codice del processo, che prevede l’autonoma proposizione dei due ricorsi, seppur incentivando la proposizione della domanda di annullamento, in quanto elemento valutativo ai fini del quantum risarcibile.

L’art. 30 c.p.a. stabilisce, inoltre, che la domanda risarcitoria deve essere formulata, a pena di decadenza, entro 120 giornidalla verificazione del fatto o dalla conoscenza del provvedimento.

Quanto al decorso del termine in questione, la giurisprudenza ha chiarito che, ove il pregiudizio sia conseguenza del mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimentostabilito dall’art 2 l. n. 241/1990, il termine di 120 giorni non decorre finché perdura l’inadempimento (e, in ogni caso, non prima che sia trascorso un anno dalla scadenza del suddetto termine).

Se, invece, è stata prima proposta l’azione di annullamento, la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio, con i motivi aggiunti,  o, comunque, entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Come si vede, a prescindere da quale dies a quo si prenda in considerazione, la nuova disciplina prevista dall’art. 30 c.p.a. risulta più sfavorevolerispetto al termine di prescrizione quinquennalecui era sottoposta l’azione risarcitoria nella fase precedente all’introduzione del codice del processo amministrativo. I primi commenti al codice hanno, infatti, evidenziato come un termine simile fosse eccessivamente breve se comparato  anche all’ordinaria azione di risarcimento proponibile in sede civile, il cui termine è fissato in cinque anni.

Ci si è quindi chiesti se il nuovo termine di 120 giorni sia applicabile anche alle azioni risarcitorie relative ai fatti anterioriall’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

A tal proposito, l’Adunanza Plenaria n. 3/2011  ha ritenuto chela disciplina recata dal codice del processo amministrativo, in ordine all’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria, fosse estensibile a situazioni anteriori al 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del codice, in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice, quali quello dell’assenza di una stretta pregiudiziale processuale e dell’operatività di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria.

Pacifico quindi che anche per i fatti anteriorial codice del processo amministrativo sia possibile esperire l’azione risarcitoria in via autonoma, resta da capire se a tale azione si applichi il termine di 120 giorni previsto dall’art. 30 c.p.a.

Sul punto sono emersi due orientamenti.

In base ad una tesi maggioritaria, il nuovo termine sarebbe inapplicabile retroattivamente, trattandosi di disciplina limitativa del diritto di azione.

In base ad una tesi minoritaria,invece,  applicando il principio “tempus regit actum”, troverebbe applicazione il nuovo termine previsto dall’art. 120 c.p.a.

L’Adunanza Plenaria, con sentenza  del 2015, ha risolto il contrasto appena delineato affermando che il termine decadenziale di 120 giorni previsto, per la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, dall’articolo 30 c.p.a., non è applicabile ai fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice.

Ciò sia perché l’innovazione legislativa comporta una compressione del diritto di azione, sia perché in base all’art. 2 dell’Allegato 3 al Codice“per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”. L’Adunanza Plenaria ha infatti ritenuto applicabile la norma appena citata non solo nel caso di successione di norme processuali, ma anche nel caso di sostituzione di un termine di prescrizione (di natura sostanziale) con un termine decadenziale (di natura processuale ma avente rilievo sostanziale). Tale soluzione è stata confermata anche dalla Corte Costituzionale che ha, al contempo, affermato la piena legittimità del termine previsto dall’art. 30 c.p.a., negando che lo stesso possa comportare una irragionevole disparità di trattamento tra situazioni soggettive sostanzialmente analoghe (cioè tra interesse legittimo e diritto soggettivo).

Nella predetta pronuncia, la Corte ha ricordato che il legislatore gode di ampia discrezionalitàin tema di  disciplina degli istituti processuali, incontrando il solo limite della non manifesta irragionevolezzadelle scelte compiute. In proposito, la previsione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione risarcitoria non può ritenersi il frutto di una scelta viziata da manifesta irragionevolezza, ma costituisce l’espressione di un coerente bilanciamento dell’interesse del danneggiato di vedersi riconosciuta la possibilità di agire, anche a prescindere dalla domanda di annullamento ,con eliminazione della regola della pregiudizialità, con l’obiettivo, di rilevante interesse pubblico, di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo.

Un’altra disposizione controversa  è quella che penalizza il ricorrente che propone la sola azione risarcitoria senza aver proposto prima o contestualmente l’azione di annullamento, giacchè in casi simili, nel momento in cui si determina l’ammontare del risarcimento, il giudice amministrativo è tenuto ad escludere “ i danni che si sarebbero potuti evitare  usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento dei mezzi di tutela previsti”. Tale espressione è stata pacificamente interpretata dal Consiglio di Stato nel senso di ritenere compresa nella generica espressione “esperimento dei mezzi di tutela previsti” anche il mancato esperimento dell’azione di annullamento, che va così ad incidere negativamente sulla liquidazione del quantum risarcibile. 

In sostanza, da una lettura congiunta delle disposizioni, è chiaro che il Codice sembra dare preferenza all’azione di annullamento e considera l’azione di risarcimento del danno solo come un’azione complementare  alla prima, cioè riguardante soltanto i danni ai quali l’azione di annullamento non riesce a porre rimedio. 

Dunque, la sottrazione dell’azione risarcitoria alla competenza del g.o., in favore di quella del g.a., segue una logica compromissoria, come si capisce dall’analisi dell’art. 30 del Codice:  esso, da un lato, consente un’azione risarcitoria autonoma, ma dall’altro, prevede sia una restrizione rappresentata da un termine breve, sia  una penalizzazione per coloro che si astengono dal proporre congiuntamente l’azione di annullamento.

Accanto all’azione di condanna al risarcimento del danno si pone anche la questione se l’art 30 ammetta anche altri tipi di azione, ed in particolare l’azione di condanna della p.a. all’emanazione dell’atto richiesto.  In origine, il progetto di codice elaborato dalla commissione tecnica presso il Consiglio di Stato conteneva una disposizione sulla cosiddetta “ azione di adempimento” , delineata sulla falsariga del modello tedesco, ed ammessa quando, alla conclusione del processo amministrativo, l’amministrazione non risulti avere alcuna discrezionalità nella negazione dell’atto richiesto. In questi casi, con la stessa sentenza di annullamento dell’atto di diniego al rilascio del provvedimento, si ordina all’amministrazione di emanare l’atto.  Nell’approvazione definitiva del Codice, però, tale disposizione è stata espunta, ma la sua ammissibilità è stata dedotta in via interpretativa attraverso l’esegesi delle altre norme del Codice. In particolare, l’art 34 che disciplina i tipi di sentenze che il giudice può emettere, attribuisce al giudice amministrativo anche il potere di adottare “ le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”. Sulla base di ciò, dunque, il giudice può emanare, su richiesta della parte, ogni tipo di sentenza, a seconda della specifica esigenza di tutela. Tale interpretazione ha consentito alla giurisprudenza di ritenere pacificamente ammessa anche l’azione di adempimento ( Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n.3/2011).

Deve, inoltre, rilevarsi che il Legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’ adozione dell’ atto amministrativo richiesto. Ciò è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’ azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti  e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’ adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio.

In conclusione, il disegno codicistico, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’ interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.

In tema di azioni, il Codice prende atto dell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale che ha, via via, integrato il modello originario fondato sulla sola azione di annullamento. Quest’ultima resta ancora l’azione più importante, ma fanno contorno ad essa tutti i tipi di azione necessari per rendere completa ed effettiva la tutela richiesta dal cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

Certamente la novità principale riguarda l’azione di condanna al risarcimento del danno, rispetto alla quale emerge con maggior spicco, l’incisività del principio di effettività della tutela del singolo, rispetto agli atti e i comportamenti della p.a.

Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito che  Il riconoscimento dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce, in attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante processo evolutivo tracciato dal legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni.


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