Scia a e tutela del terzo

Scia a e tutela del terzo

di Ludovica Vaccaro

La segnalazione certificata di inizio attività, nota anche con l’acronimo SCIA, è un istituto previsto dall’art. 19 della legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990 – l.p.a.), il quale, nonostante la collocazione sistematica, rappresenta uno strumento del tutto peculiare di regolazione dei rapporti tra privati e la Pubblica amministrazione.

Pur essendo collocata nel capo dedicato alla semplificazione amministrativa, la SCIA si caratterizza per un meccanismo operativo che, seppur con qualche temperamento, sembra ispirato al diverso fenomeno della liberalizzazione delle attività amministrative piuttosto che alla semplificazione procedimentale.

L’art. 19 della legge n. 241 del 1990 prevede infatti la sostituzione di un ampio spettro di provvedimenti amministrativi con una segnalazione certificata presentata dal privato, con la quale quest’ultimo può iniziare immediatamente l’attività segnalata.

Con tale strumento, che a differenza dell’originaria previsione oggi assume carattere generale, il legislatore ha quindi sottratto ai regimi autorizzatori una significativa parte di attività economiche di pubblico interesse, salvo le eccezioni individuate dal primo comma dell’art. 19, ed ha conseguentemente trasferito in capo ai privati i compiti di verifica della sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per lo svolgimento delle suddette attività.

A fronte di questo trasferimento di compiti dall’amministrazione agli amministrati il legislatore ha comunque mantenuto in capo alla PA dei poteri di controllo e di intervento su tali attività, controbilanciando la “deamministrativizzazione” dei procedimenti autorizzatori con strumenti volti a neutralizzare l’efficacia a legittimazione immediata della SCIA.

Nel sistema previgente infatti alla presentazione della SCIA si ricollegavano una serie di poteri dell’amministrazione; ai sensi del terzo comma dell’art. 19 entro il termine perentorio di sessanta giorni (ridotto a trenta nel caso di SCIA edilizia) la PA poteva inibire l’attività intrapresa illegittimamente dal privato in assenza dei presupposti di legge, ordinando, con atto motivato, la rimozione degli effetti già prodotti, come la chiusura dell’esercizio commerciale.

Qualora peraltro l’attività intrapresa potesse essere conformata, in ossequio al principio di proporzionalità, la PA doveva invitare il privato con atto motivato ad adeguare l’attività ed i suoi effetti alla normativa vigente, indicando altresì le misure necessarie, nonché il termine entro il quale adottarle.

In forza del rinvio espresso agli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge sul procedimento amministrativo operato dal quarto comma dell’art. 19 la PA poteva inoltre adottare oltre il termine perentorio previsto per l’adozione dei provvedimenti conformativi ed inibitori, i provvedimenti di revoca ed annullamento d’ufficio.

Infine l’art. 21 della legge n. 241 del 1990 prevedeva altresì la potestà sanzionatoria della PA sia nell’ipotesi in cui l’attività fosse stata intrapresa in mancanza dei requisiti o fosse in contrasto con la normativa vigente (secondo comma) sia nel caso in cui il privato avesse presentato dichiarazioni false e mendaci, ferma restando l’applicazione delle norme penali (I comma).

Con la riforma “Madia”, operata dalla legge n. 124 del 2015 la SCIA ha subito delle importanti modifiche che hanno parzialmente mutato i tratti salienti dell’istituto, ravvivando il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla tipologia dei rapporti ai quali dà vita l’istituto e, soprattutto, sull’effettività dei rimedi giurisdizionali esperibili avverso l’esercizio dei poteri dell’amministrazione.

Nell’ottica di favorire le attività dei privati la legge n. 124 del 2015 ha infatti rafforzato gli istituti di liberalizzazione e semplificazione, ridimensionando, di conseguenza, i poteri di controllo e di repressione delle amministrazioni competenti.

Sotto il primo profilo, la riforma del 2015 si inserisce nel solco degli interventi normativi del 2010, con i quali il legislatore, in un’ottica di semplificazione procedimentale e di snellimento degli atti, ha abrogato il termine dilatorio dal quale l’attività oggetto di segnalazione poteva essere esercitata, consentendone l’immediato inizio (art. 19 secondo comma) ed ha stabilito la regola secondo la quale, ove la PA non debba richiedere una documentazione specifica, il privato allega alla SCIA dichiarazioni sostitutive di certificazione in luogo dei certificati, attestazioni ed asseverazioni.

La legge n. 124 del 2015 ha completato il quadro degli interventi di semplificazione introducendo con l’art. 19-bis, secondo comma, la cosiddetta SCIA unica, che consiste in un’unica segnalazione certificata che può essere presentata dal privato allo sportello unico quando per lo svolgimento di attività soggette a SCIA sia necessaria la presentazione di altre SCIA o di attestazioni, comunicazioni, asseverazioni o notifiche. In questo modo si evita al privato di presentare segnalazioni plurime e di rivolgersi a tutte le amministrazioni che sarebbero competenti, evitando lungaggini burocratiche e complessità organizzative, le quali peraltro si trasferiscono sull’amministrazione che riceve la SCIA.

Con riferimento ai poteri attribuiti all’amministrazione, invece, la riforma del 2015 ha abrogato sia i poteri interdittivi relativi alla protezione degli interessi “sensibili”, dei quali scompare anche ogni riferimento, sia i poteri sanzionatori previsti dal secondo comma dell’art. 21.

Accanto ai poteri conformativi ed inibitori, oggi rimasti pressoché inalterati, la legge n. 124 del 2015 ha inoltre previsto una particolare forma di autotutela; rispetto alla normativa previgente infatti il nuovo quarto comma dell’art. 19 prevede che decorso il termine di sessanta (o trenta) giorni l’amministrazione competente “adotta comunque i provvedimenti di sospensione dell’attività intrapresa, di divieto della prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi da essa prodotti, in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies”.

Scompare quindi ogni riferimento al potere di revoca, non essendo più richiamato l’art. 21-quinquies, e, con riferimento all’art. 21-nonies non è previsto l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, bensì è necessario che ricorrano i presupposti previsti per il suo corretto esercizio; alla luce delle modifiche che la legge n. 124 del 2015 ha apportato all’art. 21-nonies l’adozione dei provvedimenti inibitori oltre il termine perentorio previsto dal terzo comma dell’art. 19 è possibile solo se sussistano ragioni di interesse pubblico diverse dal mero ripristino della legalità violata e solo entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi, salvo che la SCIA non sia stata presentata con dichiarazioni false o mendaci o ottenuta per effetto di condotte di reato, poiché in tali casi l’amministrazione può intervenire senza limiti di tempo.

Sebbene la rimodulazione dei poteri che possono essere esercitati dalla PA abbia reso più coerente la SCIA con l’intento originario di liberalizzare le attività amministrative, ancora oggi l’istituto presenta caratteri pubblicistici; come ha infatti evidenziato la Corte costituzionale anche a seguito delle modifiche apportate dalla legge “Madia”  la SCIA ha una struttura complessa che non si esaurisce con la presentazione della segnalazione da parte del privato, ma si sviluppa in due fasi ulteriori, una nella quale l’amministrazione competente esercita un’attività ordinaria di controllo, l’altra, eventuale, in cui può essere esercitata l’autotutela amministrativa.

Le complessità della struttura dell’istituto si riflettono soprattutto sul piano dei rapporti tra la PA e i soggetti nei confronti dei quali la SCIA produce effetti. La SCIA infatti dà vita ad un rapporto multipolare tra l’amministrazione, il privato che presenta la segnalazione ed il terzo controinteressato, ossia colui il quale vanta l’interesse opposto e contrario all’inibizione dell’attività segnalata.

Proprio la conflittualità tra gli interessi del segnalante e del terzo controinteressato, unitamente ai peculiari poteri di intervento della PA, hanno reso problematica l’individuazione di una tutela effettiva del terzo nel processo amministrativo.

In passato la tematica era strettamente correlata alla controversa questione della natura giuridica della SCIA; in proposito la dottrina era divisa tra quanti qualificavano l’istituto (allora denominato D.I.A.) come atto del privato, privo di natura provvedimentale e capace di produrre effetti ex lege senza l’intermediazione di poteri autorizzatori, e quanti invece sostenevano la natura di atto a formazione progressiva, considerandolo un provvedimento amministrativo tacito di assenso, che si perfezionava decorso il termine per l’esercizio dei poteri inibitori.

La teoria negoziale, pur essendo maggiormente coerente con la ratio di liberalizzazione delle attività amministrative che da sempre caratterizza l’istituto, riduceva entro spazi angusti la tutela giurisdizionale del terzo controinteressato; una volta affermata la natura privata della DIA, l’inerzia della PA doveva essere qualificata alla stregua di un comportamento non significativo, avverso il quale il terzo controinteressato era legittimato a proporre ricorso avverso il silenzio inadempimento ed a sollecitare il potere di autotutela, il potere inibitorio o quello, ormai abrogato, interdittivo.

In concreto questi rimedi giurisdizionali si rivelavano poco efficaci a tutelare l’interesse del controinteressato perché con il ricorso avverso il silenzio inadempimento il terzo controinteressato poteva sollecitare l’amministrazione ad adottare i provvedimenti inibitori ed interdittivi solo finché non fosse scaduto il termine perentorio dei sessanta (o trenta) giorni a provvedere, termine oltre il quale si consumava il potere della PA di emanare i provvedimenti richiesti.

In secondo luogo lo strumento del silenzio inadempimento era poco compatibile con l’autotutela amministrativa, perché esso presuppone l’esistenza di un dovere per la PA di provvedere, del tutto assente nei provvedimenti di autotutela, i quali sono invece espressione di un potere ampiamente discrezionale dell’amministrazione.

Le criticità che derivavano dall’adesione alla tesi privatistica spinsero parte della giurisprudenza a qualificare la DIA come atto di assenso tacito, soluzione ritenuta più coerente con la stessa natura del potere di autotutela, da sempre considerato un potere di ritiro di un precedente provvedimento amministrativo, e con il richiamo previsto dal secondo comma dell’art. 21 alla DIA ed al silenzio assenso, dal quale era desunta l’identità di ratio tra i due istituti, oltre ad offrire un rimedio più effettivo per il terzo controinteressato, il quale avrebbe potuto impugnare direttamente tale atto proponendo l’ordinaria azione di annullamento.

Nel 2011 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta a comporre il contrasto giurisprudenziale formatosi sul punto adottando una soluzione di compromesso.

Il Supremo Consesso ha infatti affermato che la SCIA, e ancora prima la dichiarazione di inizio attività, è un atto formalmente e sostanzialmente privato con il quale il segnalante è abilitato allo svolgimento di un’attività direttamente dalla legge, la quale ne disciplina l’esercizio senza l’intermediazione del potere autorizzatorio della PA, secondo lo schema norma-fatto-effetto.

Secondo questa ricostruzione dunque la SCIA è espressione del principio di autoresponsabilità e realizza una liberalizzazione delle attività economiche; peraltro, si precisa, si tratta di una liberalizzazione solo parziale, poiché l’autonomia concessa al privato nell’avvio dell’attività oggetto di segnalazione è temperata da poteri di controllo successivo che la PA continua ad esercitare.

Ne consegue un intreccio di rapporti tra la PA ed i soggetti nei confronti dei quali la SCIA produce effetti; da un lato il privato che presenta la segnalazione certificata vanta un interesse oppositivo all’esercizio dei poteri di controllo da parte della PA, dall’altro, il terzo controinteressato vanta l’interesse contrario pretensivo a che la PA provveda inibendo o conformando l’attività segnalata.

In quest’ottica l’Adunanza plenaria qualifica l’inerzia serbata dalla PA come un provvedimento tacito di rigetto, consentendo al terzo controinteressato di impugnare con l’azione di annullamento il silenzio formatosi in seguito al decorso del termine perentorio per l’adozione dei provvedimenti inibitori.

Questa soluzione è stata smentita dal legislatore, il quale, a pochi mesi dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria, ha introdotto con il d.l. n. 138 del 2011 il comma 6-ter all’art. 19 della legge n. 241 del 1990. La disposizione in esame esclude espressamente che la SCIA costituisca un provvedimento tacito direttamente impugnabile dal terzo controinteressato, precisando altresì che quest’ultimo può soltanto sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e in caso di inerzia esperire esclusivamente l’azione avverso il silenzio (inadempimento) prevista dall’art. 31 c.p.a.

Tale modifica, confermata dalla legge n. 124 del 2015, ha posto fine al dibattito circa la natura giuridica della SCIA, configurando, seppur in via implicita, tale istituto come atto formalmente e sostanzialmente privato, ma ha nuovamente riproposto la questione della effettività dei rimedi posti a tutela del terzo.

Dal combinato disposto dell’art. 19 comma 6-ter della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 31 c.p.a. si desume infatti che il terzo controinteressato può sollecitare i poteri inibitori della PA quando ricorre un inadempimento di quest’ultima, ossia una volta decorsi i termini entro i quali devono essere emanati i provvedimenti inibitori; ma se il terzo controinteressato propone il ricorso dopo il termine perentorio previsto dal terzo comma dell’art. 19 questo deve essere dichiarato inammissibile perché si è ormai consumato il potere della PA di provvedere.

A ciò si aggiunge anche l’impossibilità per il terzo controinteressato di sollecitare l’adozione dei provvedimenti inibitori oltre il termine perentorio, perché la PA può provvedere solo alle condizioni previste per l’annullamento d’ufficio, che implicano l’esercizio di un potere discrezionale che, in quanto tale, non può essere compulsato dal privato.

Una siffatta interpretazione si pone in evidente contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quanto frustra eccessivamente l’interesse del terzo controinteressato, prevedendo un rimedio inefficace.

La giurisprudenza amministrativa ha allora tentato in vario modo di individuare il termine a partire dal quale il terzo controinteressato può sollecitare la PA all’adozione dei provvedimenti inibitori con l’azione avverso il silenzio.

Un indirizzo applica all’istanza del controinteressato il termine decadenziale di sessanta giorni previsto per la proposizione dell’azione di annullamento, il quale decorrerebbe dalla data in cui il terzo ha avuto notizia della segnalazione dalla quale si assume leso. Questa impostazione, sebbene sia dettata dall’esigenza di uniformare le azioni nel processo amministrativo, è criticata in quanto applica un termine previsto per un’azione differente, non analogicamente applicabile all’azione avverso il silenzio.

Un differente orientamento ritiene di dover applicare all’azione del terzo il termine annuale di cui all’art. 31, comma 2, c.p.a.; anche tale impostazione è stata criticata in quanto si confonde il termine processuale previsto dall’art. 31 c.p.a. con il termine amministrativo previsto per la sollecitazione delle verifiche da parte della PA.

Altra tesi invece ha richiamato il termine di diciotto mesi previsto per l’annullamento d’ufficio, sulla base del richiamo operato dal quarto comma dell’art. 19 all’art. 21-nonies; in realtà anche questa ricostruzione contrasta con la disciplina della SCIA, in quanto il quarto comma richiama la norma  che regola l’annullamento d’ufficio solo al fine di individuare i limiti e le modalità di esercizio del potere della PA, non anche per stabilire il termine entro il quale il terzo controinteressato può sollecitare le verifiche dovute.

Più di recente, invece, si è affermata una diversa interpretazione dell’art. 19, comma 6-ter secondo la quale la mancata indicazione nella disposizione di un termine entro il quale il terzo controinteressato deve essere intesa nel senso di consentire al terzo controinteressato di sollecitare i poteri di verifica in ogni tempo, anche a notevole distanza dalla presentazione della SCIA.

Quest’ultima ricostruzione è stata aspramente criticata poiché si pone in evidente contrasto con l’esigenza di garantire la stabilità e certezza dei rapporti giuridici tra PA e cittadino, nonché con la tutela del legittimo affidamento ingenerato nel segnalante in assenza di un tempestivo esercizio dei poteri inibitori da parte dell’amministrazione competente. Inoltre in tal modo si attribuirebbe al terzo interessato l’abnorme privilegio di porre in discussione l’attività oggetto di segnalazione a mero piacimento, con significati riflessi pregiudizievoli sulla sfera del privato segnalante.

È peraltro vero che in assenza di una precisa indicazione da parte del legislatore la mancanza del termine entro il quale il terzo controinteressato può sollecitare la PA a provvedere può essere intesa solo in senso estremo, o ritenendo che il terzo possa sempre diffidare la PA ad emanare i provvedimenti inibitori, o, al contrario, rimettendo tale scelta alla discrezionalità dell’amministrazione, nei limiti previsti per l’annullamento d’ufficio. Entrambe le soluzioni stridono con i principi costituzionali, l’una sotto il profilo della effettività della tutela giurisdizionale, l’altra sul piano della tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto.

Una soluzione che realizzi un equo contemperamento delle due esigenze potrebbe allora essere quella, in passato suggerita dal Consiglio di Stato ed oggi ripresa da alcune Corti di merito, di ricondurre le ipotesi in esame alla categoria residuale degli “altri casi previsti dalla legge” di cui all’art. 31 c.p.a., al fine di consentire al privato di sollecitare l’adozione dei provvedimenti inibitori anche prima della scadenza del termine perentorio previsto dall’art. 19, terzo comma della legge n. 241 del 1990.