Impugnazione immediata dei bandi di gara ed impugnazione differita in materia di appalti pubblici

Impugnazione immediata dei bandi di gara ed impugnazione differita in materia di appalti pubblici

di Carmen Oliva

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Tra gli istituti che caratterizzano la procedura di affidamento di gare pubbliche, il cd. “bando di gara” assume una indiscussa rilevanza, attesa la sua idoneità a dettare i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione pubblica.

Fine precipuo del bando di gara, infatti, è quello di indicare la “lex specialis” della procedura di affidamento; individuata la lex specialis, la disciplina contenuta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici assume carattere sussidiario rispetto a quanto prescritto dal bando stesso.

Tra i segmenti che compongono la procedura di evidenza pubblica, caratterizzata da un vincolo di funzionalizzazione del contratto finale ad un interesse pubblico, il bando di garacostituisce il mezzo con cui l’Amministrazione palesa chiaramente e definitivamente la volontà di negoziare e addivenire alla stipula contrattuale a seguito della selezione e dell’individuazione del miglior offerente. Attraverso il bando la stazione appaltante rende note ai concorrenti le modalità di accesso e di partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Tali modalità devono essere esplicate attraverso l’adozione di clausole chiare ed inequivoche al fine di garantire agli offerenti la piena comprensione dei presupposti e delle regole di partecipazione alla gara d’appalto. La chiarezza e l’univocità delle clausole del bando sono poste non solo a presidio della tutela degli operatori economici, ma anche a tutela dell’Amministrazione stessa, la quale rischierebbe costi aggiuntivi e un maggiore dispendio di tempo qualora alla gara partecipassero più candidati sprovvisti dei requisiti necessari, ovvero qualora gli stessi contestassero il contenuto delle clausole de quibus dinanzi al giudice amministrativo.

Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che le clausole equivoche o oscure predisposte in sede di bando, vadano interpretate nel modo più idoneo a garantire l’affidamento e la buona fede dei concorrenti.

Prima di affrontare le questioni inerenti all’impugnativa, immediata e differita, dei bandi di gara, non si può non dar conto della querelle circa la natura giuridicadell’istituto in parola, soprattutto alla luce della considerazione che, le implicazioni pratiche, sia in punto di diritto e che in termini di impugnativa, variano a seconda della soluzione teorica a cui si sceglie di aderire.

Invero, la dottrina è divisa tra chi intende attribuire al bando di gara natura negoziale e chi, invece, attribuisce allo stesso natura pubblicistica.

In particolare, i sostenitori della tesi privatisticasostengono che il bando di gara si risolva in un’offerta al pubblico, o, più precisamente, in un invito a offrire, atteso che la mancanza dell’elemento essenziale costituito dal prezzo rende tale istituto insuscettibile di rappresentare una vera e propria proposta contrattuale.

Al contrario, il filone dottrinale “pubblicista”, si divide tra chi attribuisce al bando natura normativa e chi invece considera lo stesso quale un provvedimento amministrativo: da tale duplice  inquadramento ne  deriva, inevitabilmente, quale logica conseguenza, che il bando di gara contestato possa essere, rispettivamente,  (in quanto atto normativo) passibile di disapplicazione al pari di ogni altro atto normativo, oppure (in quanto atto amministrativo) sottoponibile al normale regime impugnatorio previsto per tutti gli atti amministrativi.

In realtà, sebbene qualificata alla stregua di una lex specialis, il bando di gara difetta, per sua natura, delle caratteristiche intrinseche degli atti normativi, quali la generalità, l’astrattezza e la capacità di innovare l’ordinamento giuridico.

Quanto alla generalità, infatti, mentre l’atto normativo ha destinatari indeterminabili sia ex ante che ex post, il bando consente la conoscibilità dei candidati posteriormente alla sua emanazione. Allo stesso modo, esso è destinato a regolare una determinata e specifica situazione, pertanto non è applicabile ad altri casi, per i quali invece interverranno bandi di gara nuovi e diversi. Infine, il bando di gara non mostra alcuna attitudine ad “innovare”, attraverso le sue prescrizioni, l’ordinamento giuridico, né temporaneamente nè stabilmente.

Per tale ragione, la dottrina prevalente, seguita dalla giurisprudenza, sembra aderire alla tesi che qualifica il bando di gara come atto amministrativo, perciò suscettibile di impugnazione secondo le regole generali predisposte in materia di atti della p.a..

Posta tale doverosa premessa, è possibile affrontare le più importanti questioni giurisprudenziali in tema di impugnazionedel bando di gara in materia di appalti pubblici.

Orbene, una delle regole principali in tema di impugnazione degli atti amministrativi è che, quando ricorre una connessione tra più atti, presupponenti e presupposti, debba essere impugnato l’atto che determina una lesione effettiva per il suo destinatario ( in genere, l’atto a valle), ciò sia che si tratti di provvedimenti dello stesso genere, sia che si tratti di provvedimenti diversi o autonomi.

Dunque, anche nel caso di procedura di aggiudicazione di una gara d’appalto, l’opinione maggioritaria ritiene che, di regola, le clausole che compongono il bando, non essendo normalmente dotate di una efficacia immediatamente lesiva, non possano essere direttamente impugnate, ma vadano impugnate solo all’esito della gara, insieme al provvedimento applicativo, con il quale si concretizza effettivamente la lesione del privato (cd. “impugnazione differita”).

Infatti, si ritiene che solo con l’aggiudicazione la lesione del concorrente, che si ritenga pregiudicato dal bando, diventi attuale, mentre, prima di tale momento, essendo la lesione solo potenziale essa non può essere rimossa attraverso lo strumento demolitorio. In questo senso, mancando la lesione, la situazione del privato non riceve tutela alcuna.

Tale regola, però subisce delle eccezioni laddove il bando di gara contenga delle clausole suscettibili di ledere in maniera immediata l’interesse del concorrente: in tal caso, si ritiene che il bando possa essere suscettibile di immediata impugnazione.

Un’ipotesi di clausole immediatamente lesive sono, ad esempio, le cd. “clausole immediatamente escludenti”, le quali prescrivono determinati requisiti talmente stringenti da condurre a una quasi certa esclusione dalla competizione. Tra queste assumono particolare rilevanza, le cd. “clausole anti ATI sovrabbondanti”, che sanzionano la formazione di raggruppamenti temporanei tra imprese di grosse dimensioni, già da sole sufficienti a concorrere alla gara, la cui unione, celando spesso un cd. “cartello”, comporta effetti potenzialmente distorsivi della concorrenza.

Ebbene, alla luce degli ultimi approdi dei Giudici di Palazzo Spada, le suddette clausole, in quanto immediatamente escludenti, sono da ritenersi pregiudizievoli nella misura in cui non vengano analizzate e valutate le eventuali ragioni che giustifichino la formazione, ragionata, di una RTI tra imprese non medio – piccole.

Allo stesso modo, i tribunali amministrativi regionali, così come il Supremo Consesso amministrativo, negli ultimi anni hanno annoverato, nella casistica delle clausole immediatamente lesive contenute in un bando di gara, quelle dirette a prescrivere oneri sproporzionati o ingiustificatiper le imprese concorrenti, idonee ad escluderle quasi certamente dalla gara o a stabilire abbreviazioni eccessive e ingiustificate dei termini della procedura o, ancora, che, più in generale, impediscono la piena e inconsapevole elaborazione dell’offerta.

Diversamente, invece, secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata non sono ritenute immediatamente impugnabili le clausole recanti la composizione della commissione giudicatrice ovvero indicanti i criteri di valutazione dell’offerta o, in genere, il metodo di espletamento della gara in senso tecnico, non ravvisandosi in esse potenzialità pregiudizievoli nei confronti dell’interesse legittimo a partecipare alla gara: in questi casi, ai fini dell’impugnazione, occorre perciò attendere il provvedimento di esclusione dell’interessato ovvero il provvedimento di aggiudicazione della gara a diverso concorrente.

Tuttavia, in totale controtendenza con il suesposto orientamento giurisprudenziale tralatizio, con una recentissima pronuncia del 2017, il TAR Lazio, mettendo in crisi quanto affermato in precedenza dai giudici amministrativi, si è pronunciato a favore dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando afferenti al cd. “metodo di gara”.

In particolare, la pronuncia in commento censura come immediatamente impugnabili le disposizioni del bando, caratterizzanti i requisiti degli operatori in gara, eccessivamente vaghe o generiche ( nel caso di specie si trattava di clausole che prendevano in considerazione il solo fatturato dell’operatore e non anche la competenza tecnica maturata). Secondo i giudici amministrativi, infatti, siffatte clausole impedirebbero una corretta competizione concorrenziale tra gli operatori; ciò ne comporterebbe, quindi, l’immediata impugnabilità.

Inoltre, con una pronuncia dal tenore non dissimile, il Consiglio di Stato è giunto alla conclusione che sia suscettibile di impugnazione immediata anche il bando di gara, recante il sistema di aggiudicazione “del massimo ribasso”, in luogo dell’offerta economica più vantaggiosa.

Tale sistema, infatti, pregiudicherebbe la posizione legittima degli operatori, consistente nell’interesse sostanziale alla competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo. I criteri di aggiudicazione devono, infatti, garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. L’art. 95 del nuovo Codice appalti (dlgs 50/2016), inoltre, prevede che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedano agli affidamenti mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo. Dunque, la stazione appaltante non ha un potere di scelta illimitata dell’offerta, per cui, ad esempio, quando le stazioni appaltanti , in luogo del criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, dispongono l’aggiudicazione col criterio del minor prezzo, esse non solo ne devono dare adeguata motivazione, ma devono anche indicare nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

Alla luce di tale quadro giurisprudenziale, improntato ad un crescente rigorismo delle regole di espletamento delle gare pubbliche d’appalto, nonché della normativa predisposta dal nuovo codice dei contratti, il Consiglio di Stato si  è posto la questione, di notevole rilevanza, se l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo, e se, più in generale, esso possa affermarsi per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, dunque anche quelle riguardanti il metodo di gara.

Con la sentenzan. 4/2018, l’Adunanza Plenaria, in funzione dirimente,ha dato ai predetti quesiti una risposta negativa, ribadendo definitivamente l’esclusione dell’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il “metodo di gara”, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia, perché considerate clausole non escludenti e quindi non immediatamente lesive.

A sostegno di ciò, la Corte adduce l’interpretazione conforme dell’art. 120, co. 5, c.p.a., il quale, nel fissare in trenta giorni ( a far data dalla pubblicazione) il termine di proposizione del ricorso avverso i bandi di gara o gli avvisi con cui si indice una gara, fa espressamente riferimento ai soli bandi “autonomamente lesivi”.

Inoltre, l’immediata impugnazione del bando di gara si profila come ipotesi “speciale”, poiché, riconoscere incondizionatamente l’impugnabilità dello stesso non solo frustrerebbe eccessivamente la durata delle procedure ad evidenza pubblica, ma aumenterebbe anche il carico di contenzioso, comportando così un allungamento dei tempi processuali.

Un’altra interessante questione, in materia, riguarda l’eventuale possibilità, una volta ammessa la diretta impugnabilità del bando illegittimo, di prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazioneai fini dell’accesso al rimedio demolitorio.

In altre parole, ci si chiede se sia immediatamente impugnabile il bando recante clausole direttamente lesive delle posizioni dei ricorrenti, pur non avendo presentato domanda di partecipazionealla procedura di affidamento. La giurisprudenza amministrativa tendenzialmente aderisce all’orientamento più restrittivo secondo il quale è solo attraverso la presentazione della domanda di partecipazione che il concorrente assume un interesse concreto e differenziato, tutelabile dall’ordinamento. Tuttavia, non mancano eccezioni a tale principio, in particolare nel momento in cui l’impresa candidata lamenti, ad esempio, un vizio del bando che le precluda ex ante l’accesso alla competizione pubblica ovvero ove si contesti la stessa decisione dell’Amministrazione di contrarre o, ancora, la violazione delle regole sulla pubblicità del bando. In tali ipotesi, la presentazione della domanda di partecipazione sarebbe impossibile o oltremodo onerosa e difficile per l’aspirante concorrente, pertanto essa non potrebbe costituire condicio iuris della successiva impugnazione del bando. Né, si sostiene in dottrina, potrebbe affermarsi che l’ ”acquiescenza” al contenuto del bando lesivo potrebbe impedirne una futura impugnazione, perché ciò comporterebbe la palese violazione degli artt. 24 e 113 Cost.

Ulteriore rilevante questione che ha investito i giudici amministrativi riguarda la sorte degli atti successivi della procedura, a seguito dell’annullamento del bando di garaimmediatamente lesivo. Ci si è chiesti, in particolare, se l’annullamento del bando abbia effetto caducante o viziantesugli atti successivi. L’invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e/o meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente ( e cioè senza che occorra una ulteriore specifica impugnativa) tali atti successivi, perchè l’invalidità dell’uno si riversa sull’altro.

La figura dell’invalidità ad effetto solo viziante si ravvisa, invece, in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti, solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto, di guisa che, proprio per la rilevata assenza di uno specifico e stretto legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente rimanere travolti ipso iure, occorrendo per la loro eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento a seguito, ovviamente, o della loro contestuale impugnazione con lo stesso ricorso principale o della loro successiva impugnazione con i motivi aggiunti o con autonomo ricorso.

Dunque, l’effetto caducante può essere ravvisato solo quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione–consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti. Diversamente, quando l’atto successivo, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto precedente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove e ulteriori valutazioni di interessi, la immediata impugnazione dell’atto presupponente invalido non fa venire meno la necessità di impugnare l’atto successivo,.

A tale dubbio la giurisprudenza amministrativa dà risposta perlopiù unanime, propendendo per l’efficacia caducante dell’annullamento del bando contenente clausole immediatamente lesivee la conseguente non necessità di impugnare ogni altro atto successivo alla procedura, poiché ciò risulterebbe ingiustificatamente oneroso e non rispondente a ragioni di economia processuale.

Un orientamento di segno opposto, invece, ritiene che quand’anche l’annullamento del bando illegittimo avesse efficacia travolgente sugli atti successivi, ciò non esonererebbe il ricorrente dall’impugnare anche l’atto finale della procedura. Tale regola, invero, permette di tutelare la posizione dei contro interessati, che altrimenti rimarrebbero ingiustificatamente ed illegittimamente all’oscuro delle vicende processuali demolitorie che interessano un procedimento competitivo a cui hanno preso parte.

Assolutamente non condiviso dalla giurisprudenza è, invece, l’indirizzo strettamente minoritario che, propugnando la natura normativa del bando di gara, sostiene la necessità di disapplicare( anziché impugnare) le clausole non immediatamente lesive del bando, congiuntamente all’impugnazione del provvedimento applicativo.

Quando, invece, il bando non contiene clausole che comportino un immediatamente pregiudizio per il privato, l’ impugnazione segue il modello c.d. differito secondo cui è suscettibile di impugnazione il solo provvedimento applicativo scaturente dalla procedura ad evidenza pubblica, essendo a tale atto riconducibile la lesione.

A tal proposito, ci si è chiesti se fosse necessaria la impugnazione congiunta del bando di gara in sede di impugnazione dell’atto applicativo, o fosse sufficiente la sola impugnazione di quest’ultimo. La giurisprudenza maggioritaria ha optato per la tesi della doppia impugnativa, ritenendo che, proprio in ragione del nesso di presupposizione tra bando e atto applicativo, la lesione del privato fosse riconducibile all’azione congiunta di tali provvedimenti, risultando così imprescindibile una contestazione di entrambi. �