Autotutela in materia di titoli edilizi: garanzie processuali e procedimentali.

Interrogarsi sugli ambiti operativi del sistema di autotutela in materia di titoli edilizi significa in primo luogo considerare l’assoluta peculiarità dei principi posti a governo dell’edilizia soprattutto attraverso la valutazione delle più recenti evoluzioni che fanno di tali strumenti quelle dotazioni indispensabili con le quali è consentito alle amministrazione pubbliche di rincorrere sempre più spesso il frenetico, talvolta non prevedibile e in fondo neppure governabile agire dei consociati. 

In questo senso non è affatto sbagliato ritenere che la genesi costituiva e la crescente diffusione dell’autotutela – ius positum soltanto con la legge n. 11 febbraio 2015 n. 15 – sia una diretta conseguenza della crescita dei fenomeni di liberalizzazione che tendono da un lato a postergare il momento attuativo del controllo ad una fase successiva rispetto a quella di esecuzione dell’opera e/o di avvio dell’attività e dall’altro ad ampliare gli spazi di auto-responsabilità a favore dei consociati.

Di tanto vi è evidenza nella disciplina cogente di cui al DPR 6 giugno 2001 n. 380 che disciplina l’attività edilizia nel rispetto dei superiori vincoli di tutela degli interessi culturali e/o ambientali e attraverso un riparto di competenza legislativa di tipo concorrenziale tra Stato e Regioni che spesso è causa di disparità di trattamenti e differenti livelli qualitativi del governo del territorio anche in ragione della naturale sofferenza (in certe aree geografiche italiane vero e proprio rifiuto) con cui i proprietari accettano di subordinare il proprio dominio alle regole della res-pubblica.

La disciplina attenzionata procede alla definizione dei vari interventi edilizi distinguendo in maniera molto schematica (art. 3 DPR 6 giugno 2001 n. 380) le tipologie di interventi in opere di manutenzione, restauro, ristrutturazione e nuove costruzioni.

L’intero sistema, come già anticipato, è stato ormai conquistato dalla crescente tendenza alla liberalizzazione delle attività, sicché, relativamente (nei limiti del possibile) ridimensionata appare l’operatività del permesso di costruire a vantaggio del crescente numero di interventi riconducibili nell’attività edilizia libera e/o (soprattutto) subordinati a segnalazione certificata di inizio attività.  

Variabili sono le conseguenze delle relative violazioni, con riferimento alle quali, la legge ha il merito di aver creato un robusto sistema di controllo fondato su di una logica di supporto che ha come obiettivo essenziale – stante anche la particolare rilevanza politica dei problemi in esame – di rendere più efficace l’opera repressiva e, in tal senso, emblematico è il contenuto dispositivo dell’art. 39 che contempla l’intervento sostitutivo delle Regioni nel termine di 10 anni dalla deliberazione del provvedimento comunale e non oltre il termine di diciotto mesi dall’accertamento delle violazioni.

Quanto al contenuto delle relative prescrizioni sanzionatorie gli artt. 27, 28, 30, 31 sembrano essere strutturate dal legislatore attraverso un puntuale bilanciamento tra il meccanismo (conservativo) del ripristino dello stato dei luoghi e lo strumento (privativo) dell’acquisizione al patrimonio comunale.

Differente, invece, è la ripartizione dei vizi dovendosi a tal fine distinguere tra opere senza titolo e opere realizzate in difformità rispetto al titolo autorizzatorio.

Lo specchietto introduttivo, in ogni caso, non può esimere dal fissare immediatamente l’attenzione su quella che sempre più appare come una verità giurisprudenziale granitica ragguagliabile nella tendenza a ritenere pressoché inesauribile il potere di accertamento della eventuale natura abusiva dell’intervento edilizio.

Un simile orientamento – solo in minima parte giustificato dalla particolare meritevolezza e delicatezza dell’interesse sotteso – espone il fianco a notevoli considerazioni critiche che rendono sempre più attuale il quesito sulla opportunità o meno di preferire ad un simile rigore un atteggiamento più tenue (per quanto possibile e per quanto non diversamente lesivo dell’art. 3 Cost.) di valutazione caso per caso capace di considerare la gravità dell’illegittimità edilizia alla luce di elementi ulteriori anche se, in ogni caso, rigorosamente circostanziati: il tempo decorso, l’effettiva gravità dell’opera anche in ragione dei diversi livelli e interessi di pianificazioni urbanistica, e perché no, le eventuali circostanze soggettive dell’eventuale necessità abitativa, degli investimenti affrontati oltreché della eventuale riparazione postuma del carattere abusivo dell’opera (valutazioni che certamente investono il merito del giudice penale ma che sono completamente assenti dal controllo di legittimità del giudice amministrativo).

Ma è chiaro che una simile trasformazione per non restare sul piano volatile della pura retorica ma divenire espressione di un diverso modo di intendere il controllo sull’attività edilizia richiederebbe quantomeno un atteggiamento di maturità da parte dei consociati rispetto alle prescrizioni generali dell’attività edilizia tale da derubricare il fenomeno dell’abusivismo a fenomeno eccezionale.

Ma è evidente che non è questa, purtroppo, la situazione reale ed è anche per questo che molto probabilmente il rigore dei giudici amministrativi – la cui giurisprudenza notoriamente insiste sul carattere permanente e sulle diverse implicazioni connesse al fenomeno dell’abusivismo edilizio tra l’altro idoneo ad incidere su valori e interessi collettivi – sembrerebbe difficile da scalfire.

Del resto, che il rigore degli interventi amministrativi sia necessario è evidente anche alla luce di una serie di considerazioni:

a) l’incidenza che simili fenomeni possono avere sul tessuto sociale che ne risulta completamente inquinato (si pensi ai limiti in ordine alla circolazione dei beni affetti da abusività);

b) la miriade di interessi contrapposti e sovrapponibili;

c) le necessità di assicurare uniforme e imparziale applicazione della legge (art. 3 cost.);

d) l’idoneità di simili atti, ove non rigorosamente marginalizzati, di favorire speculazioni criminali;

e) l’incidenza su valori che de relato investono interessi e responsabilità delle amministrazioni pubbliche con particolare riferimento alla salvaguardia del patrimonio storico e alla cura dell’ambiente;

f) la delicatezza degli interessi e delle responsabilità pubblicistico-privatistiche in gioco, non sempre perfettamente distinguibili tanto più se si considera che molto spesso la deriva e l’incuria del governo del territorio discende direttamente dal mal governo pubblico (si consideri a tal fine la singolare esperienza degli eco-mostri di origine pubblicistica).

Anche per queste ragioni, è evidente che l’operatività dell’autotutela nel settore in esame si traduce in una risorsa essenziale per le amministrazioni molto spesso chiamate ad intervenire in ragione di sopravvenienze non preventivabili.

Ma è chiaro che sul piano sistematico, tuttavia, un simile congegno operativo – per lo più modellato sullo schema della revoca e dell’annullamento d’ufficio di cui agli artt. 21 quinquies e nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 – pur ben plasmandosi rispetto alle dinamiche esigenze che l’amministrazione è deputata a governare, postula comunque un preliminare interrogativo circa la naturale ed indiscriminata estendibilità di tali istituti.

In tal senso, doveroso è quantomeno il dubbio preliminare: fino a che punto può estendersi la scure del controllo amministrativo con ricorso ai poteri di intervento in autotutela?

Invero, sotto tale profilo, il problema può ritenersi superato in ragione del quadro di previsioni contenute all’interno della legge 241 del 90 che notoriamente costituiscono l’espressione di un modus operandi generale che assorbe in sé, tendenzialmente, la duplice natura (non sempre semplice da coordinare) di modulo operativo che se da un lato tende alla sempre più crescente contrattualizzazione del rapporto cives-res publica, dall’altro non manca tuttavia di preservare una logica (forse indispensabile) di neo-supremazia amministrativa che risulta chiaramente di notevole comodità allorquando vi è da punire ad esempio la non conformità dell’intervento edilizio.

E neppure, in senso contrario, potrebbe valere l’argomento letterale dell’art. 13 della grundnorm del diritto amministrativo che da un lato sembrerebbe riferirsi alla sola operatività del principio di partecipazione e non di certo alle altre regole poi definite, e che dall’altro, neppure farebbe menzione dei procedimenti edilizi ma già soltanto ai procedimenti di pianificazione che rispetto ai primi evidentemente si pongono in un rapporto di genus ad speciem.

Senz’altro peculiare è poi la disciplina dell’art. 36 TU edilizia che codifica il permesso in sanatoria e che inevitabilmente sembrerebbe auspicare quantomeno che la decisione reprimenda dell’amministrazione tenga conto, in presenza di un’opera magari difforme rispetto ad un titolo preventivamente acquisito, dell’eventuale compatibilità sanante rispetto alle più ampie coordinate degli strumenti urbanistici.

Sicché, in ragione di una simile previsione (forse mai pienamente valorizzata anche a causa del disordinato e controverso processo di pianificazione urbanistica caratterizzante soprattutto alcune aree del territorio italiano) l’amministrazione nell’attuare l’opera di autotutela rispetto ad un titolo preventivamente adottato sarebbe nella condizione di vagliare il carattere concretamente difforme rispetto alla pianificazione senza limitare la sua valutazione già soltanto alla recezione della difformità dell’opera rispetto al singolo e specifico titolo abilitativo.

È il riferimento in esame, in effetti, è tanto più meritevole di attenzione anche in ragione di alcuni spunti giurisprudenziali – la critica emergente in alcune pronunce che ormai osteggiano l’indiscriminata operatività del meccanismo del silenzio rigetto (forse oggi anacronistico ma ciò nonostante ancora previsto dall’art. 36 TU edil) – o di alcuni spunti puramente dottrinali – che insisterebbero quanto meno su di un’opera di ingentilimento della reazione pubblicistica nei confronti di fenomeni di micro-abusivismo e/o di “cd. abusivismo gentile” (come pure teorizzato da taluni al fine di distinguere i grandi mostri dell’abusivismo rispetto agli abusi che pur restando tali, sono quanto meno rispettosi delle regole più nobili dell’arte e della tradizione edilizia e magari anche del decoro e idonei a ben integrarsi nel paesaggio circostante).

Ad ogni modo, se l’annullamento d’ufficio e/o la revoca del titolo abilitativo possono comunque ritenersi le due modalità proprie con le quali si manifesta l’intervento in autotutela bisogna considerare i molteplici problemi operativi anche in ragione del quadro normativo come delineato dalla cd. Riforma Madia che, come noto, investendo direttamente il contenuto dell’art. 21 nonies della legge 07 agosto 1990, n. 241 ha finito per travolgere e direttamente interessare anche l’attività edilizia.

Da questo punto di vista, infatti, bisogna considerare il modo con il quale la nuova disposizione si pone rispetto all’interesse pubblicistico di repressione dell’abusivismo edilizio e gli opposti interessi, puramente privatistici, di mantenimento e salvaguardia dell’opera realizzata, il tutto in linea con la necessità di disporre di una amministrazione efficiente capace finanche di assicurare al consociato una ragionevole prevedibilità degli effetti e delle conseguenze della propria condotta.

Un simile discorso, si intreccia chiaramente con quel filone di pensiero e principi di matrice comunitaria che sempre più insiste sulla necessità di una adeguata tutela delle ragioni del legittimo affidamento rispetto ad una condotta dell’amministrazione, che restando a livello di mera inerzia, non interviene tempestivamente a reprimere un’opera abusiva in quanto eventualmente priva di titolo o in quanto difforme rispetto al titolo stesso.

Ma in realtà l’operatività pura del meccanismo dell’autotutela può meglio comprendersi allorquando l’intervento dell’amministrazione si traduca in un annullamento d’ufficio derivante dall’accertamento della falsità dei documenti eventualmente prodotti nel procedimento funzionale all’ottenimento del titolo abilitativo.

È chiaro che in una simile ipotesi è soltanto l’intervento in autotutela che consente all’amministrazione di adeguatamente fronteggiare il fattore sopravvenuto.

E per il vero in una simile ipotesi neppure la parte privata potrebbe accampare alcuna pretesa di affidamento sullo stato di consolidamento dell’opera dovuto al decorso del tempo, perché, del legittimo affidamento difetterebbero evidentemente entrambi i presupposti: sia quello oggettivo (l’accertata falsità dei presupposti documentali sui quali l’amministrazione aveva rilasciato il titolo abilitativo) e pure quello soggettivo (valutabile nello stato soggettivo di buona fede dell’agente assente in un caso del genere).    

Proprio per questo motivo, viene naturale ritenere che in fondo la logica seguita dal legislatore con la parziale modifica dell’art. 21 nonies cerchi in qualche modo di trovare un adeguato punto di sintesi tra tutti questi obiettivi sicché anche i dubbi su di una piena estendibilità alla materia edilizia sembrano potersi ritenere superabili in ragione di molteplici e valide argomentazioni:

a) in primo luogo, stante il tenore letterale della norma riformata che parla di termine di intervento “comunque non superiore a diciotto mesi dall’adozione dei provvedimenti di autorizzazione (che a rigore incorporano i provvedimenti in materia edilizia per lo più riconducibili nel modulo delle autorizzazioni) o di attribuzione di vantaggi economici inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”;

b) in ragione del dato testuale successivo che chiarisce che in ogni caso “rimangono ferme le responsabilità” sicché la sanzione che l’amministrazione inerte avrebbe mancato di applicare sarebbe supplita dall’intervento del giudice penale o al più dai limiti operativi che in ogni caso investono l’opera abusiva minandola nella sua commerciabilità (vedi art. 46 DPR 380/2001);

c) è possibile sostenere l’ammissibilità anche in ragione di un interessante parallelismo: infatti, così come il sistema della prescrizione blocca la pretesa dell’ordinamento di punire l’autore del crimine, così il meccanismo dell’art. 21 nonies finisce, pur cristallizzando il carattere illegittimo dell’opera che resta tale, per renderlo tuttavia immune da qualsiasi intervento repressivo di carattere amministrativo che non sia contenuto nel termine di 18 mesi dal momento della scoperta del motivo di illegittimità.

Sicché anche le opinioni contrarie alla estensione generalizzata della riforma dell’art. 21 nonies possono ritenersi superabili.

Tali posizioni, in effetti, insistono sul carattere irreversibile dell’illegittimità che poi è anche quasi sempre illiceità: ragion per cui l’evidente preoccupazione manifestata dal legislatore che ha avuto cura di individuare una disciplina rigorosa non dovrebbe lasciare spazio a situazioni che in qualche modo finirebbero per riconoscere vantaggi a chi si rende autore di opere illecite per il sol fatto di non essere stata l’amministrazione celere nell’intervento di ripristino.

Ma così ragionando molto spesso si confonde o si dimentica comunque quello che può ritenersi come un dato certo della intentio legis, ovvero, la volontà di stimolare la reattiva reazione delle amministrazioni pubbliche rispetto ad accertate violazioni della disciplina edilizia.

Parimenti interessanti, ma certamente collocabili su di un piano differente, appaiono poi le considerazioni sui tempi di intervento dell’amministrazione pubblica con riferimento ad opere soggette a segnalazione certificata di inizio attività anche se in questo caso non è propriamente l’autotutela che si sviluppa ma più propriamente una modalità invertita di adozione del provvedimento di autorizzazione per esigenze che, se da un lato incentivano il mercato edile – per lungo tempo vero motore dello sviluppo italiano – dall’altro pongono problemi conseguenziali derivanti dall’allentamento effettivo del controllo e la sua postergazione che sono poi molto spesso motivo di incentivo del contenzioso.

Di tenore opposto è invece l’intervento in sanatoria che pure ha caratterizzato l’evoluzione della disciplina normativa edilizia nel nostro paese nel quale si sono susseguiti con specifici interventi legislativi ben tre condoni che hanno avuto per effetto quello di legittimare le amministrazioni all’adozione di provvedimenti di secondo grado a carattere purgativo funzionali a riformare il precedente ordine di demolizione assunto rispetto al carattere abusivo di un’opera e sanato dietro il versamento di una oblazione.

E lungo questa importante tradizione normativa, può collocarsi non di meno l’intervento normativo speciale (ad hoc) di recente adozione e appositamente finalizzato a fronteggiare la situazione dell’isola d’Ischia con riapertura di termini e condizioni (conformemente alle disposizioni della legge 47/85) per lo scrutinio delle domande di condono presentate ai sensi della legge di condono del 2003 e pendenti per i soli luoghi interessati dal terremoto del 2017.

Un intervento normativo sicuramente singolare che solleva notevoli dubbi di qualificazione oltreché di compatibilità rispetto ai principi costituzionali.

In primo luogo, dovuti alla natura dell’intervento medesimo per molti aspetti similare ad una vera e propria legge provvedimento densa di dubbi di legittimità costituzionale:

a) in ragione delle evidenti disparità di trattamento in primo luogo tra cittadini dell’isola e in secondo luogo tra questi e i restanti cittadini italiani;

b) nel rapporto tra la norma e i vincoli specifici gravitanti sull’isola (paesaggistico, idrogeologico, sismico) che avevano già ostato alla piena estensione del condono 2003, e rispetto ai quali, si pone un ulteriore problema di compatibilità dello strumento adottato che alimentano ulteriori dubbi sulla legittimità della modifica sopravvenuta.

Per quanto riguarda, invece, il profilo delle garanzie processuali e procedimentali spendibili rispetto ad interventi in autotutela bisogna fare delle considerazioni che dal generale muovano più verso lo specifico.

In primo luogo, bisogna considerare che il processo amministrativo è perfettamente in grado di assicurare tutela rispetto all’illegittimo intervento in autotutela da parte dell’amministrazione, e questo attraverso l’azione di annullamento con preventiva istanza di sospensiva degli effetti del provvedimento amministrativo adottato.  

Analogamente, specifiche garanzie sono riconosciute al terzo controinteressato: al quale andrà notificato il relativo ricorso e al quale va riconosciuta piena legittimazione ad intervenire nel processo amministrativo per far valere le proprie opposte ragioni.

Parimenti sotto il profilo delle garanzie procedimentali.

Superato il dubbio derivante dalla operatività o meno (quindi esclusa) della limitazione di cui all’art. 13 della legge 7 agosto 1990 n. 241, si riconosce piena partecipazione ai procedimenti istruttori funzionali all’ottenimento di titoli abilitativi e, non di meno, pari attenzione si pone in favore del terzo controinteressato che dispone di piena legittimazione nell’esercizio del diritto di accesso.

E sotto tale profilo, inoltre, si fa presente come la giurisprudenza più recente, anche in ragione degli sviluppi conseguenziali all’influenza della legislazione del FOIA, ha in alcune occasioni riconosciuto la meritevolezza dell’interesse del ricorrente/istante allo scrutinio generalizzato di accertamento dei titoli abilitativi rilasciati, dilatando in tal modo l’operatività del diritto di accesso storicamente ancorato al principio dell’interesse concreto, attuale e direttamente ancorato al bene vita.

Rilevante in tal senso è un precedente assai discusso del Tar Napoli che ha riconosciuto la legittimazione di un ristoratore, la cui attività era stata interdetta dall’amministrazione stante l’inagibilità della struttura, a richiedere l’accesso di tutti i titoli abilitativi degli operatori di zona e relativa ostensione, e questo, anche in ragione di un legittimo controllo di legalità che non sposta il sistema sul piano della oggettivizzazione dell’interesse in gioco proprio perché in ogni caso compatibile rispetto al più recente indirizzo legislativo sempre più ancorato ad una logica di trasparenza e controllo diffuso a supporto ulteriore e forse fondamentale della solidità democratica delle istituzioni.

Alla luce di tanto, è quindi evidente il gran clamore e le tante problematiche aperte in una disciplina che ormai da più di un cinquantennio costituisce uno dei nervi scoperti della legislazione oltreché della vita sociale italiana.


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