Premessi brevi cenni sul principio di personalità in materia penale, si soffermi il candidato sulla responsabilità dei capi delle organizzazioni criminali per i singoli reati commessi dagli appartenenti all’associazione, nonché sulla possibile imputabilità del vincolo di continuazione tra i singoli delitti scopo posti in essere

di Carmen Oliva

Il sistema penale, che prevede una risposta punitiva dell’ordinamento al ricorrere di una fattispecie delittuosa espressamente prevista dalla legge, ruota attorno al principio cardine di colpevolezza che trova referente normativo nell’art 27 Cost.. La disposizione, che qualifica la responsabilità penale come personale, seppur di immediata comprensione, ha dato la stura ad una serie di interpretazioni, non tanto per quello che espressamente dice, quanto piuttosto per quello che implicitamente lascerebbe sottintendere.

Secondo una dottrina, infatti, la norma sancirebbe semplicisticamente un divieto di responsabilità penale per fatto altrui. Secondo la dottrina maggioritaria, invece, che privilegia una lettura maggiormente garantista dell’art 27 Cost., la disposizione andrebbe letta nel senso di escludere la responsabilità penale qualora non sia possibile muovere un rimprovero all’autore materiale del fatto. 

In quest’ottica, il principio di responsabilità personale si traduce in un principio di responsabilità colpevole, ossia una responsabilità che richiede la colpevolezza quale logico presupposto. Pertanto, sulla base di questo assunto, l’ordinamento penale non può ammettere forme di responsabilità oggettiva, perché in palese contrasto con i precetti costituzionali.

In adesione a tale orientamento si è espressa, con la storica sentenza n.364/1988, anche la Corte Costituzionale la quale, nel dichiarare l’illegittimità dell’art 5 c.p. nella parte in cui non considera scusabile l’ignoranza inevitabile, ha affermato espressamente che l’art 27 Cost non statuisce un mero divieto di responsabilità penale per fatto altrui, ma presuppone un indagine sul piano psicologico che consenta, una volta riscontrata la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie penale, di muovere il rimprovero all’autore del fatto.

Tale interpretazione trova conferma anche nel successivo comma 3 dell’art 27 Cost che sancisce la finalità rieducativa della pena: in sostanza, la pena richiede, quale elemento basilare, la colpa dell’agente, poiché mancando la colpa, non avrebbe senso la rieducazione stessa, non percependone il reo la portata.

Dunque, alla luce degli insegnamenti della Corte Costituzionale, il principio di personalità implica il divieto di responsabilità oggettiva. Tale affermazione non è, però, vera in assoluto ma occorre operare un distinguo. Rientra nel  predetto divieto, infatti, solo la c.d. responsabilità oggettiva pura o propria che si configura quando gli elementi più significativi della fattispecie non sono in alcun modo coperti né da dolo né da colpa dell’agente: manca, quindi, ogni tipo di rapporto psichico tra soggetto e fatto.

Diversamente, possono esistere forme di responsabilità c.d. spuria o impropria che ricorre laddove sia un solo elemento del fatto ( spesso di natura anche accidentale) a non essere coperto da dolo o colpa dell’agente.

Alcune di queste forme di responsabilità sono positivizzate all’interno dello stesso codice penale, altre invece sono state individuate dalla giurisprudenza. Tra queste ultime, in particolare, rileva la responsabilità da posizione nell’ambito dei reati associativi.

In altre parole, la giurisprudenza si è domandata se la posizione gerarchicamente dominante rivestita da taluno dei compartecipi possa, di per sé, essere idonea a far presumere la sua automatica responsabilità per i delitti fine compiuti da altri appartenenti al sodalizio criminale, ancorchè si tratti di reati già inseriti nel programma criminoso condiviso.

La risposta al quesito va ricercata nel controverso rapporto tra la responsabilità per la partecipazione al reato associativo e la differente responsabilità a titolo di concorso in un reato scopo, specie nelle ipotesi in cui la partecipazione del soggetto all’associazione sia “qualificata”, ossia il soggetto rivesta un ruolo di rilievo nell’organizzazione criminale.

Il riconoscimento di una contestabilità dei reati-scopo ai vertici dell’associazione criminale senza la prova di uno specifico apporto causale degli stessi alla realizzazione dei reati fine introdurrebbe una responsabilità da posizione di carattere oggettivo che impatterebbe con il principio di personalità di cui all’art 27 Cost.. La giurisprudenza di legittimità, perciò, nel tentativo di fornire un’interpretazione del rapporto tra reati-fine e reato associativo improntata ai precetti costituzionali, ha stabilito che, data l’autonomia del reato di associazione rispetto all’attuazione del programma criminoso, non tutti gli aderenti all’associazione rispondono anche dei delitti commessi in attuazione della pattuizione, ma solo quelli che danno un effettivo apporto all’attuazione della singola condotta delittuosa.

Tale affermazione implica la distinzione tra responsabilità da reato associativo e responsabilità da reato scopo ( a titolo di concorso): tale distinzione non è di immediata comprensione se si pensa che le stesse fattispecie di cui agli artt. 416 ( per l’associazione) e 110 ( per il concorso) c.p. hanno una portata generica e spesso si muovono in parallelo. Ciò ha determinato una sorta di sinergia tra le fattispecie che ha portato la giurisprudenza ad affermare un’automatica responsabilità dei membri dell’associazione per tutti i reati commessi in esecuzione del relativo programma criminoso.

Tale approdo, che si innesta storicamente in un periodo caratterizzato da vicende drammatiche per il nostro Paese,  prende le mosse dalla sentita esigenza di arginare il  dilagante fenomeno delle associazioni di matrice terroristica e/o mafiosa.  In questo contesto, molti giudici di merito si sono espressi nel senso di ritenere i vertici o capi delle organizzazioni criminali/terroristiche responsabili, ipso iure, dei reati commessi dai membri dell’organizzazione di appartenenza, invertendo quelli che sono generalmente i canoni della colpevolezza, che, come è risaputo, presuppongono ai fine della responsabilità un nesso di causalità volontaria rilevante tra la condotta del responsabile e la causazione dell’evento di reato.

In sostanza, secondo tale impostazione il contributo causale alla commissione del reato da parte del capo dell’organizzazione andrebbe ricercato nel solo fatto che egli ricopra un ruolo di vertice nell’organizzazione stessa. Tale posizione di vertice, caratterizzata da poteri, per così dire, di “comando”, presupponendo una visione completa del disegno criminoso dell’organizzazione, comporterebbe, di per sé, un adesione totalitaria al programma criminoso dell’organizzazione, e dunque la previsione e conseguente accettazione degli ulteriori sviluppi del programma stesso. Sotto questo aspetto, possono ritenersi prevedibili e perciò accettabili tutti i reati scopo commessi dai singoli associati funzionalmente collegati all’attività dell’associazione ( si pensi, ad esempio, al caso in cui alcuni associati di propria iniziativa commettano una rapina per finanziare l’organizzazione): di tali reati scopo, perciò, risponderebbero anche in vertici dell’organizzazione in virtù di un nesso di “correlazione necessaria” che estende loro le conseguenze penali derivanti dalla commissione di suddetti reati. 

Tale soluzione è andata incontro a numerose critiche giacchè non tiene conto del principio secondo il quale ai fini della responsabilità penale, stante il principio di stretta personalità di cui all’art 27 Cost, a fronte della commissione di un reato, è necessario dimostrare, sotto il profilo psicologico, che il concorrente abbia voluto contribuire alla realizzazione di quel reato e, sotto il profilo causale, che tale contributo, anche sotto forma di generiche direttive, sia causalmente connesso all’evento di reato. In altre parole, bisognerebbe accertare se il soggetto, nella qualità di capo dell’organizzazione, dopo aver individuato e quindi aderito ad un generico programma criminoso, ne abbia anche previsto e voluto la specifica progressione sfociante nei singoli reati: non basta cioè volere un delitto, ma occorre volere specificatamente un reato o un determinato gruppo di reati. 

Tale accertamento, sebbene pacifico dal punto di vista teorico, diventa estremamente evanescente sul piano pratico.

La stessa giurisprudenza quando si occupa della questione relativa all’individuazione del contributo causale nel concorso di persone nel reato, propone delle formule estremamente vaghe. Infatti, secondo la giurisprudenza, ai fini della responsabilità concorrente non sarebbe necessaria una condicio sine qua non dell’evento, ma sarebbe, invece, sufficiente anche un contributo agevolatore o un contributo di rafforzamento del proposito criminoso o, addirittura, anche solo un contributo idoneo ex ante a favorire lo sviluppo d’iniziative delinquenziali.

L’accertamento del contributo causale diventa, poi, ancora più complesso laddove il concorso di persone attenga a reati -scopo commessi nell’ambito di un’associazione, in quanto anche la condotta associativa ha una fisionomia non compiutamente definita.

L’estrema genericità dei canoni di accertamento del nesso causale e psicologico che dimostrino la partecipazione del soggetto, rispettivamente, al reato-scopo e all’associazione, ha perciò spinto la giurisprudenza a ritenere, surrettiziamente, configurato automaticamente il primo una volta accertato il secondo: in altre parole, accertato il contributo partecipativo ( causale e psicologico) del soggetto al reato associativo e appurata la sua posizione di vertice, il suo contributo partecipativo alla commissione del reato scopo (funzionalmente collegato all’attività associativa) commesso da un qualsiasi associato viene dedotto automaticamente. In tal modo, però, la portata precettiva dell’art 27 Cost è completamente svuotata.

La giurisprudenza di legittimità, perciò, nel tentativo di tutelare l’efficacia garantista del principio di personalità, ha ritenuto che non è possibile rispondere, per il solo fatto di essere associati, di qualsiasi delitto-scopo, ma si può, invece, rispondere soltanto di quei reati che il soggetto agente abbia voluto, specificamente, concorrere a realizzare. Dunque, l’elemento psicologico del dolo o della colpa è un elemento imprescindibile della responsabilità penale.

Alcune pronunce della Suprema Corte, così, nel tentativo di ancorare la responsabilità dei vertici dell’associazione per i reati scopo all’accertamento dell’elemento psicologico, hanno ricostruito tale responsabilità in termini di concorso morale:  questo, ad esempio, è ciò che è accaduto nell’ambito della responsabilità dei rappresentanti della “cupola” mafiosa per tutti gli omicidi c.d. “eccellenti”, collegati funzionalmente agli interessi dell’intero gruppo criminale.

Secondo la Suprema Corte, infatti, data la particolare importanza di simili delitti, non è possibile escludere la sussistenza di un concorso morale in capo a coloro che, essendo ai vertici, manifestano necessariamente il proprio assenso alla loro realizzazione. Da questo punto di vista, non vi sarebbe bisogno di dimostrare un consenso “esplicito”, ma sarebbe sufficiente anche un “consenso tacito”, ravvisabile nel comportamento acquiescente dei membri collocati al vertice della struttura organizzativa che non abbiano impedito eventuali iniziative criminose ad opera di altri componenti l’associazione. Si afferma, in sostanza, che, trattandosi di delitti che si situano nelle strategie di vertice dell’organizzazione, è inverosimile pensare che essi non vengano programmati e/o autorizzati dai soggetti chiamati a ricoprire una posizione di comando all’interno del sodalizio mafioso.

Un simile consenso, tuttavia, più che presentarsi in forma “tacita” spesso si presenta in forma “presunta”: nel senso che esso si presume dalla mera partecipazione del soggetto ad una decisione “collegiale” dell’associazione presa a monte. In questo modo, però, la responsabilità del vertice discenderebbe dalla semplice appartenenza ad un certo organismo e potrebbe essere esclusa solo ove si dimostri, secondo un iter probatorio al contrario, che il soggetto si sia opposto o abbia fatto in modo che il delitto non venisse perseguito o che non l’abbia comunque voluto.

Anche tale conclusione, perciò, riporta la responsabilità del capo dell’organizzazione ad una responsabilità di tipo oggettivo, ossia ancorata alla semplice appartenenza del soggetto ad un certo organismo ( salvo prova della volontà contraria al singolo reato-fine), violando così il principio di personalità di cui all’art 27 Cost..

Alla luce di ciò, la giurisprudenza successiva si è espressa nel senso di ritenere che la partecipazione ad un’associazione camorristica in posizione gerarchicamente preminente non è sufficiente, di per sé sola, a fondare la responsabilità a titolo di concorso morale nei delitti commessi dagli altri associati e rientranti nell’interesse strategico dell’organizzazione criminosa, ma deve necessariamente essere individuato il tipo di contributo materiale o psicologico apportato dal capo alla realizzazione dell’evento, giacchè la garanzia costituzionale espressa dall’art. 27, co. 1 impone che si rifugga da inaccettabili semplificazioni probatorie che portino all’attribuzione di responsabilità c.d. di posizione.

Quindi, il mero accordo di inclusione, che opera su un piano concettuale del tutto generico e che non consente l’individuazione delle condotte integranti singole fattispecie di reati, non è sufficiente di per sé a poter configurare una responsabilità in termini di concorso morale dei soggetti apicali all’associazione, ma vanno individuati, caso per caso, gli autori delle scelte concrete, sia sul piano programmatico che su quello realizzativo.

La giurisprudenza che ha tentato di definire le ipotesi in cui sia possibile configurare un concorso morale si è sostanzialmente divisa in due orientamenti contrapposti.

Secondo un primo orientamento si può parlare di concorso morale in presenza di un contributo che appaia, ex post e in concreto, secondo il criterio della prognosi postuma, idoneo ad incrementare il rischio che si verifichi l’illecito.

Secondo un secondo orientamento adottato dalla Suprema Corte, invece,  ricorre il concorso morale laddove sia possibile verificare ex post che la condotta dell’agente sia stata realmente causale rispetto alla commissione del reato, sia pure nei termini dell’agevolazione o del rafforzamento del proposito criminoso nutrito dagli altri compartecipi.  Dunque, non è necessario che la condotta del concorrente sia condicio sine quanon dell’evento, essendo sufficiente che il soggetto abbia apportato un contributo idoneo a favorire potenzialmente la verificazione dello stesso. Tale orientamento è maggiormente ossequioso dei principi di legalità, offensività e responsabilità per fatto proprio.

In realtà, il criterio della prognosi postuma consente di raggiungere la prova della partecipazione morale del reo soprattutto se essa attiene alla fase deliberativa del delitto, tenendo conto anche di alcuni indici quali, ad esempio, il carattere più o meno vincolante del mandato o del consenso prestato. Diversamente, tale prova è più ardua quando attinge a comportamenti concludenti, quali ad esempio la semplice presenza o lo svolgimento di compiti marginali nell’ambito della fattispecie di reato. Al contrario, il criterio della prognosi postuma consente di escludere la responsabilità del soggetto apicale qualora sia dimostrato il carattere prevalentemente personale dell’iniziativa delittuosa da parte dell’associato.

Infine, i meri atteggiamenti di tolleranza e acquiescenza rispetto all’altrui proposito criminoso non sono sufficienti ad integrare gli estremi del concorso mediante omissione ai sensi degli artt.40 e 110 c.p., non ricorrendo, logicamente, in capo ai vertici dell’organizzazione l’obbligo giuridico di impedire la commissione di reati da parte degli associati.

Altro aspetto fortemente controverso, ma più rispettoso del principio di personalità, riguarda la disciplina della continuazione di reati tra reato associativo ex art. 416 c.p. e i reati scopo-fine realizzati nel contesto dell’organizzazione criminosa.

L’istituto della continuazione previsto dal comma 2 dell’art 81 c.p., ispirata al principio del favor rei, comporta che chi, anche in tempi diversi, abbia commesso, attraverso più azioni o omissioni, più delitti in esecuzione di un unico disegno criminoso, non soggiaccia alla pena stabilita per ciascun reato ma a quella prevista per il reato più grave aumentata sino al triplo. 

Invero, nell’ambito dei reati associativi occorre operare una distinzione tra c.d. continuazione verticale e continuazione orizzontale: per continuazione verticale si intende la continuazione tra il reato associativo e il reato scopo-fine; per continuazione orizzontale, invece, si intende la continuazione tra più reati scopo-fine.

Mentre la continuazione orizzontale è pacificamente ammessa, potendo i reati-fine far parte di un unico disegno criminoso, maggiori dubbi sorgono in ordine alla configurabilità di una continuazione verticale tra reato associativo e singoli reati-fine. Sul punto la giurisprudenza si è sostanzialmente divisa in due contrapposti orientamenti 

Secondo un orientamento risalente la continuazione verticale non sarebbe configurabile poiché esisterebbe una incompatibilità ontologica tra la struttura del reato associativo, che postula l’indeterminatezza del programma criminoso, e quella del reato continuato che richiede, invece, la necessaria presenza di un disegno criminoso attinente i singoli reati previsti, ab origine, quanto meno nei loro elementi essenziali. Nel delitto di cui all’art 416 c.p. invece, non vi sarebbe alcuna predeterminazione dei successivi reati scopo.

Tale orientamento, pertanto, riteneva il reato associativo autonomamente sanzionabile rispetto ai reati-scopo; diversamente, ipotizzando una continuazione tra reato associativo e reati scopo più gravi, il reato associativo sarebbe stato sminuito a mero fattore di aumento della pena base prevista per il reato più grave.

In sostanza, secondo la giurisprudenza maggioritaria la partecipazione di un soggetto a un’organizzazione per delinquere di stampo mafioso non costituisce la prova dell’unicità del disegno criminoso fra i reati commessi per il perseguimento degli scopi dell’associazione, in quanto il programma associativo va tenuto distinto dal disegno criminoso la cui unicità costituisce presupposto essenziale della continuazione. E invero quest’ultima richiede la rappresentazione, fin dall’inizio, dei singoli episodi criminosi, individuati almeno nelle loro linee essenziali e costituenti parti integranti di quel disegno, sicché la continuazione fra i singoli reati commessi in attuazione del medesimo disegno criminoso è possibile solo quando risulti che l’autore abbia già previsto e deliberato, in origine, nei tratti essenziali l’iter criminoso da percorrere e i singoli reati attraverso cui esso si snoda.

Sulla base di tale considerazione, un altro orientamento giurisprudenziale minoritario è favorevole alla configurabilità della continuazione tra reato associativo e reati scopo-fine a patto, però, che il giudice verifichi puntualmente che i reati scopo siano stati programmati al momento in cui il partecipe si determina a fare ingresso nel sodalizio. Si deve, tuttavia, trattare di reati scopo programmati o programmabili ab origine, non legati  perciò a circostanze ed eventi contingenti e occasionali.

Infine, ci si è interrogati anche sulla possibilità di configurare una continuazione tra più reati associativi, ossia la possibilità di ammettere una continuazione con riferimento all’appartenenza del medesimo soggetto a più associazioni a delinquere.

Tale continuazione, tendenzialmente, non è esclusa dalla giurisprudenza; anzi, è pacificamente ammessa laddove l’associazione di appartenenza si trasformi in un’associazione differente: si pensi, ad esempio, alla trasformazione di un’associazione a delinquere ex art. 416 in associazione a delinquere di stampo mafioso ex art. 416-bis.

Nel caso di trasformazione di un’associazione a delinquere in un’altra, la Cassazione sostiene però che non può aversi continuazione laddove l’associazione sia stata costituita sulla base di circostanze nuove e imprevedibili al momento della costituzione della societas sceleris. L’imprevedibilità non è, infatti, compatibile con l’unicità del disegno criminoso. Pertanto,  nel caso di circostanze nuove e imprevedibili, non è logicamente ipotizzabile che, all’atto dell’ingresso in un determinato sodalizio mafioso, un soggetto abbia già potuto programmare quello in un successivo gruppo.

Tale indirizzo è stato criticato da coloro che escludono la continuazione nel reato associativo. Tale orientamento, a maggior ragione ritiene inconciliabile con l’unicità del disegno criminoso la continuità fra più reati associativi, specie se si tratta di associazioni molto diverse fra loro, quali ad esempio l’associazione a delinquere, da un lato, e l’associazione sovversiva dall’altro.