LA COMPATIBILITA’ TRA OBBLIGAZIONI SOLIDALI E VINCOLO DI SUSSIDIARIETA’

LA COMPATIBILITA’ TRA OBBLIGAZIONI SOLIDALI E VINCOLO DI SUSSIDIARIETA’

Le obbligazioni solidali sono riconducibili alle obbligazioni plurisoggettive, ossia a quei rapporti obbligatori che vedono l’intervento di una pluralità di soggetti, dal lato attivo o dal lato passivo.

Ed infatti, ai sensi dell’art. 1292 cc, l’obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento di uno libera gli altri (solidarietà passiva) oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l’adempimento dell’intera obbligazione e l’adempimento conseguito da uno libera il debitore verso tutti gli altri creditori (solidarietà attiva).

E’ di tutta evidenza come la solidarietà si ponga in un rapporto antitetico con la parziarietà: anche quest’ultima è un esempio di obbligazione plurisoggettiva, ma, in tale ipotesi, i debitori non sono obbligati per l’intero ma solamente pro-quota. Ancora, è altresì palese come la solidarietà si atteggi, rispetto alla parziarietà, più favorevole per il creditore: egli, infatti, è maggiormente garantito dalla possibilità di escutere un solo debitore per l’intero importo e non per una singola quota.

Ebbene, attesa l’importanza rivestita dalle obbligazioni solidali in relazione al rafforzamento delle ragioni creditorie, la legge ne detta una disciplina puntuale e specifica, soprattutto in relazione ai rapporti interni tra debitori e creditori, regresso tra condebitori, inadempimento e rinunzia alla solidarietà.

In particolare, nei rapporti interni, l’obbligazione in solido si divide tra ciascun debitore o creditore e le parti di ciascuno si presumono uguali, se non risulta diversamente (art. 1298 cc). Ancora, il debitore in solido che ha pagato l’intero debito può ripetere dai condebitori solo la parte di ciascuno e, se uno di questi è insolvente, la perdita si ripartisce tra gli altri condebitori, compreso quello che ha pagato (art. 1299 cc). In modo non dissimile, l’art. 1307 cc stabilisce che se l’adempimento dell’obbligazione è divenuto impossibile per causa imputabile a qualcuno dei debitori, gli altri non sono liberati dal proprio obbligo solidale. Infine, l’art. 1311 cc prevede che il creditore che rinunzia alla solidarietà a favore di uno dei debitori conserva l’azione in solido verso gli altri.

Ed invero, il ruolo di rilievo della solidarietà nel garantire il “favor creditoris” si evince soprattutto dalla presunzione di solidarietà stabilita dal codice: l’art. 1294 cc, infatti, sancisce che i condebitori sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente.

Ebbene, ai fini di un’esatta delimitazione del perimetro applicativo della predetta presunzione, ha concorso il pregevole lavoro interpretativo di dottrina e giurisprudenza.

Infatti, secondo l’orientamento tradizionale, la presunzione di solidarietà ex art. 1294 cc è destinata ad operare soltanto in presenza di tre presupposti applicativi: pluralità di debitori, identità di prestazione ed identità di fonte.

Sulla base di tali argomentazioni, per esempio, è stata esclusa la solidarietà degli eredi tenuti al conguaglio in sede di divisione ereditaria. Si è ritenuto, infatti, che pur in presenza di una pluralità di soggetti, di identità di fonte, nonché in assenza di una volontà contraria risultante dal titolo o dalla legge, manchi l’identità di prestazione: infatti, l’erede che in sede di divisione ha ricevuto un’eccedenza rispetto a quanto gli sarebbe spettato non è di certo tenuto all’intero conguaglio nei confronti degli altri eredi, ma soltanto alla restituzione dell’esubero da egli conseguito.

Ed ancora, in tema di obbligazioni solidali, non può non citarsi la nota pronuncia delle Sezioni Unite del 2008 riguardante le obbligazioni condominiali: la Corte è giunta ad escludere la solidarietà sottolineando come le obbligazioni condominiali siano obbligazioni pecuniarie e quindi obbligazioni divisibili. Tali ultime obbligazioni si presumono parziarie, salvo che dalla legge risulti diversamente. Poiché nessuna norma qualifica le obbligazioni condominiali come obbligazioni solidali, allora esse, secondo la pronuncia in oggetto, devono ritenersi parziarie.

Ed invero, nonostante il periodare deciso e consolidato di tale orientamento, esso, allo stato attuale, risulta essere stato accantonato, dapprima in sede ermeneutica e poi anche in sede pretoria.

Infatti, mentre si continuano a ritenere la pluralità di debitori e l’identità di prestazione requisiti indefettibili della solidarietà, si è messo in ombra il presupposto dell’identità di fonte.

Allo stato attuale, infatti, si ritiene l’identità di fonte non un requisito indispensabile, ma soltanto un elemento che rafforza la presunzione di solidarietà. La diversità di fonti non fa operare il meccanismo presuntivo di cui all’art. 1294 cc, ma non preclude l’applicabilità della solidarietà, con la sola conseguenza che essa non si presume ma deve risultare dalla legge o dal titolo.

Con riguardo specifico alla pronuncia delle SS.UU 2008, essa è stata sottoposta a forti critiche, tant’è che si è dimostrata una pronuncia scarsamente seguita anche dalla stessa giurisprudenza di legittimità.

In prima battuta, si è ritenuta del tutto arbitraria l’assimilazione tra solidarietà e indivisibilità, aventi in comune la sola riconducibilità alle obbligazioni plurisoggettive. Mentre la solidarietà è prevista a rafforzamento delle pretese creditorie, l’indivisibilità riguarda l’oggetto della prestazione: ai sensi dell’art. 1316 cc, infatti, obbligazione è indivisibile quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dai contraenti. Ancora, accogliere l’interpretazione delle SS.UU sembrerebbe non soltanto disapplicare la presunzione di solidarietà ex art. 1294 cc, ma anche andare contro il tenore letterale dell’art. 1314 cc che, nel disciplinare le obbligazioni divisibili, fa espressamente salva l’ipotesi che l’obbligazione, nonostante sia divisibile, possa essere solidale.

Ed invero, a tal proposito, si deve dare atto dell’ultima modifica normativa intervenuta in materia di condominio, ossia la L. 220/12. Per i profili che qui interessano, la novella ha modificato l’art. 63 disp. att. cc che, introducendo un “beneficium excussionis”, ha dato vita ad un vincolo di sussidiarietà tra i condomini: la disposizione, infatti, allo stato attuale, impone ai creditori di escutere preliminarmente i condomini morosi, potendo rivalersi soltanto dopo tale momento contro i condomini in regola con i pagamenti.

Ebbene, coloro i quali ritengono la sussidiarietà compatibile con la solidarietà sostengono che il legislatore, in materia di obbligazioni condominiali, abbia introdotto una “solidarietà attenuata”, coloro i quali, invece, le ritengono inconciliabili interpretano la norma come una conferma della natura parziaria delle obbligazioni condominiali, come già sostenuto dalle SS.UU.

Ed invero, l’esatta natura dell’obbligazione delineata dall’art. 63 disp. att. cc è tutt’altro che pacifica, perché involge, a monte, una tematica dal respiro molto più ampio: la compatibilità tra obbligazioni solidali e vincono di sussidiarietà. Si tratta di una questione complessa e controversa, che pertanto merita la giusta attenzione.

Mentre nella solidarietà è il creditore a scegliere contro quale debitore pretendere il pagamento dell’intero importo, nella sussidiarietà è la legge ad individuare l’ordine in forza del quale i debitori sono chiamati ad adempiere nei confronti del medesimo creditore, pertanto sono ravvisabili un obbligato principale e un obbligato sussidiario.

Sono riconducibili alla sussidiarietà sia il “beneficium excussionis” già menzionato, sia il “beneficium ordinis”. E pur tuttavia, nonostante entrambi siano espressione di un vincolo di sussidiarietà, essi divergono l’uno dall’altro per presupposti e conseguenze.

Infatti, si ha “beneficium excussionis” quando la legge impone al creditore di escutere giudizialmente il debitore principale e soltanto in caso di pagamento parziario potrà rivalersi verso il debitore sussidiario, tra l’altro soltanto per la parte di debito rimasta inadempiuta.

In ipotesi, invece, di “beneficium ordinis”, la legge prevede soltanto un ordine di richiesta del pagamento, essendo i due obbligati comunque tenuti ab origine al pagamento dell’intero importo.

Un esempio di “beneficium excussionis”​ si è già individuato nell’art. 63 disp. att. cc, mentre un esempio di “beneficium ordinis” è ricavabile dall’art. 1268 comma 2 cc, che, benchè riguardi l’ipotesi specifica di delegazione, viene ritenuto espressivo di un principio generale, valevole perciò anche in l’ipotesi di espromissione e accollo: la disposizione, infatti, stabilisce che il creditore che ha accettato la delegazione non può rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto al delegato l’adempimento.

Ebbene, come si è già accennato, risulta controversa la compatibilità tra solidarietà e sussidiarietà, con tesi negative, tesi positive e tesi mediane.

Una prima tesi, tradizionale e rigorosa, nega già in astratto la compatibilità della solidarietà con entrambe le ipotesi di sussidiarietà, per una serie di ragioni motivate ed argomentate.

In prima battuta, si evidenzia un’incompatibilità strutturale: se nella solidarietà ogni debitore è obbligato ab origine per l’intero importo, allora la solidarietà è da escludersi sia nell’ipotesi in cui la legge preveda un ordine di adempimento, sia qualora la responsabilità di uno dei debitori sia solo sussidiaria nonché limitata all’importo residuo.

Ancora, benché l’art. 1293 cc non escluda la solidarietà laddove i debitori siano tenuti ciascuno “con modalità diverse”, tale espressione linguistica è ritenuta troppo generica per ricomprendere anche l’ipotesi in cui i debitori siano legati da un vincolo di sussidiarietà.

Infine, ostativo in tal senso si ritiene anche l’art. 1311 cc già menzionato: il legislatore, infatti, innanzi ad una rinuncia alla solidarietà nei confronti di un debitore, avrebbe ben potuto prevedere un beneficium ordinis/excussionis. La scelta di lasciar permanere il vincolo di solidarietà nei confronti degli altri si spiega proprio nell’originaria posizione paritetica di tutti i debitori. Ma se così è, un’obbligazione non può essere nello stesso tempo solidale e sussidiaria: se tutti i debitori sono obbligati ab origine per l’intero importo allora l’obbligazione è solidale, se sussiste sussidiarietà la solidarietà è da escludersi.

Ebbene, ulteriori orientamenti tendono a rigettare soluzioni estreme e generalizzanti, privilegiando ricostruzioni ermeneutiche che tengano conto delle diverse ipotesi di sussidiarietà che possono venire in rilievo. A tal fine, si ritiene opportuno distinguere tra “beneficium ordinis” e “beneficium excussionis”.

Con riguardo alla prima ipotesi, una certa tesi ritiene sempre configurabile la solidarietà, adducendo ragioni letterali e strutturali.

In via preliminare, si mette in evidenza come il citato art. 1293 cc, proprio per la sua genericità, è idoneo a ricomprendere nelle predette “modalità diverse” anche le ipotesi in cui le “modalità” siano rappresentate dall’ordine di adempimento.

E, soprattutto, si sottolinea come la presenza di un ordine non fa venir meno l’elemento centrale dell’obbligazione solidale, ossia l’identità di prestazione. Infatti, gli obbligati sono tenuti all’intero importo, quindi ad una prestazione identica, stabilendo la legge soltanto l’ordine di adempimento.

Pertanto, secondo la tesi in oggetto, non vi è incompatibilità tra “beneficium ordinis” e solidarietà, perché la sussidiarietà non fa venir meno la facoltà del creditore di pretendere la prestazione per l’intero importo.

Ed invero, un’altra ricostruzione ermeneutica distingue tra solidarietà eguale e solidarietà diseguale: la prima ricorre quando l’obbligazione è contratta nell’interesse di tutti i debitori, la seconda soltanto nell’interesse di alcuni di essi.

La solidarietà diseguale è menzionata implicitamente dall’art. 1298 cc, che fa salva l’ipotesi in cui l’obbligazione sia stata contratta nell’interesse esclusivo di alcuni debitori. Tale solidarietà si ravvisa nei rapporti di garanzia, per esempio fideiussione e assunzione del debito altrui, laddove l’obbligazione di garanzia è nell’interesse del solo debitore principale, essendo gli altri obbligati a titolo appunto solo di garanzia.

Ebbene, secondo l’orientamento in oggetto, la sussidiarietà è non compatibile con la solidarietà eguale, laddove l’assunzione dell’obbligazione nell’interesse di tutti gli obbligati importa una posizione paritetica dei medesimi, pertanto il creditore può rivolgersi contro ciascun debitore per il pagamento dell’intero importo. In relazione, invece, alla solidarietà diseguale, poiché l’obbligazione solidale viene contratta nell’interesse del solo debitore principale, si ritiene il “beneficium ordinis” una conseguenza quasi naturale: il debitore principale è colui al quale il pagamento va richiesto per primo, senza che ciò intacchi la pretesa del creditore all’intero importo.

Infine, nonostante, come si è illustrato, emergono conflitti di vedute sulla compatibilità tra solidarietà e “beneficium ordinis”, viceversa si esclude la compatibilità tra solidarietà e “beneficium excussionis” quasi all’unanimità.

Infatti, non soltanto la solidarietà è incompatibile con il requisito della previa infruttuosa escussione dell’obbligato principale, ma, soprattutto, la prestazione dell’obbligato sussidiario non è la stessa dell’obbligato principale: egli, infatti, come si è più volte ripetuto, è obbligato non per l’intero ma soltanto per la parte non pagata dal debitore principale. Viene meno, pertanto, l’elemento indefettibile della solidarietà, ossia l’identità di prestazione.

In conclusione, la compatibilità tra obbligazioni solidali e vincolo di sussidiarietà si atteggia come complessa e discussa. Pertanto, si impone una soluzione, qualunque essa sia, che sappia amalgamare gli aspetti in comune dell’una e dell’altra senza però dimenticare le differenze e le peculiarità.

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