IL SISTEMA DELLE FONTI: IN PARTICOLARE IL CANDIDATO TRATTI DELLE LEGGI-PROVVEDIMENTO E DELL’ABUSO DELLA DECRETAZIONE D’URGENZA

IL SISTEMA DELLE FONTI: IN PARTICOLARE IL CANDIDATO TRATTI DELLE LEGGI-PROVVEDIMENTO E DELL’ABUSO DELLA DECRETAZIONE D’URGENZA

La Costituzione del ‘48, redatta ed approvata in uno Stato repubblicano e di diritto, ha inevitabilmente introdotto un sistema delle fonti rigido e gerarchico, a differenza di quello delineato dallo Statuto Albertino, caratterizzato da flessibilità e derogabilità.

Di conseguenza, l’attuale sistema delle fonti risulta gerarchicamente composto da Costituzione, fonti europee (non potendo queste ultime derogare al “nocciolo duro” dei valori costituzionali), fonti internazionali, legge ordinaria, atti aventi forza di legge e fonti secondarie (tra le quali spiccano i regolamenti amministrativi).

Da quanto esposto, si evince come, nell’ambito delle fonti ordinarie, un ruolo di rilievo è ricoperto dalla legge statale.

La legge, infatti, è l’atto normativo che si caratterizza per il potere di innovare l’ordinamento giuridico (innovatività); per l’applicazione ad un numero generale di soggetti (generalità) ed ad un numero indeterminato di casi concreti (astrattezza). La funzione legislativa è demandata al Parlamento e l’iter di formazione delle leggi è disciplinato in maniera specifica dagli artt. 70 e ss Cost.

Ebbene, un sistema rigido delle fonti impedisce alla legge non soltanto di creare un’altra fonte a sé concorrenziale ma anche di delegare al Governo l’emanazione di atti aventi forza di legge nelle materie ad essa riservate. Viceversa, fuori dalle materie coperte da riserva di legge, quest’ultima può legittimare l’Esecutivo ad emanare sia fonti di secondo grado (regolamenti, in forza dell’art. 87 comma 5 Cost.) sia atti aventi forza di legge, purché ne stabilisca principi e criteri direttivi (i decreti legislativi, ex art. 76 Cost). Ancora, il Governo, in caso di necessità ed urgenza, può emanare atti provvisori con forza di legge, i cosiddetti decreti legge, ai sensi dell’art. 77 Cost., da presentare alle Camere per la conversione in legge.

E pur tuttavia, non pochi dubbi di compatibilità con il sistema delle fonti possono nascere, in via preliminare, a causa dell’odioso fenomeno del cosiddetto abuso della decretazione d’urgenza. Ancora, non meno problematica si atteggia una legge priva di generalità e astrattezza, ma, viceversa, caratterizzata da un contenuto specifico e puntuale, per questo nota come “legge-provvedimento”. Infatti, un abuso dello strumento del decreto legge e l’emanazione di una legge a contenuto “provvedimentale” sembrerebbero idonei non soltanto a sovvertire il sistema delle fonti, ma anche a scemare il ruolo rivestito dal principio di separazione dei poteri. Per tali ragioni, la questione merita la giusta dose di approfondimento, iniziando la trattazione dalle controverse leggi-provvedimento.

La legge-provvedimento è un atto formalmente legislativo ma sostanzialmente amministrativo, che riveste rango primario tra le fonti. E’ formalmente legislativo poiché proviene dal Parlamento ma sostanzialmente amministrativo perché presenta un contenuto specifico, idoneo a ledere immediatamente i privati destinatari, in deroga alle predette generalità ed astrattezza. Altresì, la legge-provvedimento può atteggiarsi come legge “di approvazione” laddove si limiti ad approvare e a recepire il contenuto di un precedente provvedimento amministrativo.

Ebbene, una certa tesi ermeneutica è fortemente contraria all’ammissibilità di una “legge-provvedimento”, adducendo una serie di ragioni di ordine pratico, sistematico e letterale.

In prima battuta, si sottolinea come difetti nella Costituzione un riconoscimento generale delle leggi-provvedimento, che vengono richiamate, implicitamente, soltanto da sporadiche disposizioni (per esempio ratifica dei trattati e approvazione del bilancio, ai sensi degli artt. 80 e 81 Cost.). Se questo è quanto, si deve desumere la volontà dei Padri Costituenti di limitare a casi specifici ed eccezionali una legge priva dei caratteri di generalità ed astrattezza, che, viceversa, caratterizzano, di regola, la legge. Pertanto, una legge-provvedimento emanata al di fuori delle ipotesi citate sarebbe priva di una base costituzionale e, anche per il suo contenuto, stravolgerebbe il sistema delle fonti, perché ad un atto provvedimentale si attribuirebbe valore e rango primari, senza nessun riconoscimento costituzionale. Ancora, verrebbero violati i principi di separazione dei poteri e di riserva di amministrazione, in spregio agli artt. 95 e 97 Cost., che devolvono chiaramente alla PA l’esercizio della funzione amministrativa, da attuarsi tramite un’attività provvedimentale.

Infine, la legge-provvedimento impedirebbe l’impugnazione e quindi la tutela giurisdizionale del privato pregiudicato: di conseguenza, soprattutto laddove sia una legge “di approvazione” di un precedente provvedimento, verrebbero violati gli artt. 24, 103, 111, e 113 Cost.

E pur tuttavia, nonostante la ragionevolezza di tali argomentazioni, allo stato attuale è prevalente la tesi a favore dell’ammissibilità delle leggi-provvedimento, soluzione avallata anche dalla Corte Costituzionale. La Consulta, infatti, in più occasioni, ha affrontato le predette argomentazioni da un differente angolo prospettico, giungendo a soluzioni del tutto opposte rispetto a quelle esaminate.

In via preliminare, la Consulta ha chiarito che proprio l’esistenza di norme costituzionali che richiamano implicitamente le leggi-provvedimento è indice di un’apertura verso l’ammissibilità delle stesse. Ancora, la Corte aderisce ad una concezione non sostanzialistica bensì formalistica della legge: quest’ultima non deve presentare esclusivamente un contenuto generale ed astratto, essendo necessario ed al contempo sufficiente che sia stata emanata nel rispetto dell’iter di formazione delineato dagli artt. 70 e ss. Cost.

Ancora, secondo il Giudice delle Leggi, gli artt. 95 e 97 Cost. delineano un modello di PA e non “il modello”, dovendosi di conseguenza escludere l’operatività di una riserva a favore della PA, in via esclusiva, dell’intera materia amministrativa.

Infine, la giurisprudenza costituzionale è riuscita a superare l’ostacolo apparentemente insormontabile all’ammissibilità delle leggi-provvedimento: il vuoto di tutela giurisdizionale. Secondo la Consulta, infatti, il diritto ad una tutela giurisdizionale non è un monolite immutabile, ma si declina in relazione al concreto atto che viene in rilievo. Pertanto, in tema di legge-provvedimento, la tutela del privato non viene affatto obliterata ma semplicemente “trasferita” dal sindacato del G.A. al sindacato della Corte: il privato che si pretende leso dalla legge, può sollevare, tramite il giudice a quo, la questione di legittimità investendo la Consulta. Quest’ultima, pertanto, potrà vagliarne il rispetto dei criteri di ragionevolezza e non arbitrarietà (art. 3 Cost.), buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost.) nonché il rispetto dell’iter procedimentale previsto dagli artt. 70 ss.

Così opinando, secondo la Corte, la tutela del privato non soltanto è pienamente affermata ma anche molto più ampia e pervasiva. In prima battuta, si dà atto che il giudice a quo, nel sollevare la questione di legittimità, dovrà valutarne soltanto la manifesta fondatezza: la rilevanza è infatti “in re ipsa”, atteso che l’incidente di costituzionalità è l’unica via di tutela percorribile dal privato. Altresì, quest’ultimo potrà ottenere un sindacato sulla ragionevolezza e non arbitrarietà della legge-provvedimento e non una valutazione limitata ai classici vizi di violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere.

Pertanto, la Consulta ha riservato a se stessa la competenza a vagliare il carattere non arbitrario della legge-provvedimento, per impedire che essa si atteggi come escamotage per sottrarre al privato il ricorso alla tutela giurisdizionale, soprattutto qualora si tratti di una legge cosiddetta “di approvazione”.

Ed Infatti, proprio con riguardo alle leggi-provvedimento di approvazione sono stati sottolineati i pericoli più che reali di un uso distorto di tale strumento, che precluda al privato la tutela giurisdizionale, negandosi, altresì, che la cosiddetta “tutela costituzionale” sia così ampia come sostiene la Corte.

In via preliminare, il giudizio di legittimità costituzionale non conosce la misura cautelare della sospensiva, pertanto il provvedimento recepito dalla legge continuerà a produrre i propri effetti pregiudizievoli per il privato fino a quando non interverrà la declaratoria di incostituzionalità.

Ancora, si è sottolineato come il sindacato di costituzionalità è ed resta limitato all’atto, a differenza del sindacato del G.A., che può estendersi anche al rapporto sottostante.

Per superare le suesposte criticità, la Corte Costituzionale ha ravvisato nel giudicato un limite insormontabile all’emanazione di una legge di approvazione. Così opinando, qualora una legge approvasse un provvedimento sul quale è già intervenuto un giudicato amministrativo, la legge medesima sarebbe incostituzionale, per violazione dei parametri già citati (artt. 3, 70 e ss e 97 Cost), nonché per violazione dell’autonomia ed indipendenza della Magistratura ex art. 101 comma 2 Cost.

Ancora, anche nel caso in cui non sia ancora intervenuto il giudicato, in pendenza di un giudizio sul provvedimento, la legge dovrà comunque tener conto dell’affidamento del privato sull’esito dell’impugnativa, non potendosi mai atteggiare la legge medesima come un pretesto per sottrarre il provvedimento all’impugnazione del privato.

Tali orientamenti sono stati ribaditi nel noto “caso Ilva”: nonostante la legge-provvedimento sia intervenuta quando sul provvedimento approvato era già pendente un giudizio di impugnazione, la Consulta ha ritenuto legittimo l’intervento legislativo sia perché avvenuto prima del giudicato e sia perché motivato da ragioni di urgenza.

In tempi ancora più recenti, la Consulta ha definito legge-provvedimento anche la legge di approvazione regionale delle variazioni circoscrizionali comunali, che, come è noto, è soggetta ad un iter procedimentale aggravato: ai sensi dell’art. 133 comma 2 Cost., infatti, la Regione deve sentire le popolazioni interessate, consultazione che, solitamente, viene disposta con referendum.

Ebbene, la Consulta ha chiarito che la legge di approvazione della variazione circoscrizionale è una legge-provvedimento ma non di mera “approvazione” del referendum, in quanto frutto di una scelta politica che tiene conto della volontà delle popolazioni interessate. Pertanto, fino a quando non interviene la legge di approvazione, i vizi dell’iter procedimentale rientrano nella giurisdizione del G.A., che può esercitare un sindacato pieno, una volta, invece, intervenuta la legge di approvazione, i vizi procedimentali divengono vizi della legge e la tutela del privato si sposta innanzi alla Corte. Se, quindi, la legge di approvazione interviene in pendenza del giudizio, il G.A. è privato del potere di decidere, pertanto deve sospendere il giudizio ed investire la Consulta.

Infine, si dà atto di come anche la Corte Edu e la CGUE si siano pronunciate per l’ammissibilità delle leggi-provvedimento, seppur con i dovuti limiti: devono sussistere eccezionali motivi di pubblico interesse, la legge non deve creare effetti discriminatori, occorre tenere in considerazione l’affidamento del privato e privilegiare la soluzione per egli meno invasiva e pregiudizievole.

Ebbene, se l’ammissibilità di una legge-provvedimento si atteggia controversa e dibattuta, non meno problematico è apparso il già citato fenomeno dell’abuso della decretazione d’urgenza.

La decretazione d’urgenza è rimessa al potere governativo: ai sensi dell’art. 77 comma 2 Cost., infatti, in casi straordinari di necessità ed urgenza il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge.

Pertanto, presupposto indefettibile è l’esistenza di una situazione così eccezionale ed imprevedibile da non poter ragionevolmente attendersi l’iter di formazione di una legge ordinaria, che richiederebbe tempi molto più lunghi. Di conseguenza, “l’urgenza” giustifica l’intervento governativo e, perciò, si pone come presupposto legittimante: basti pensare a calamità naturali, ad una pronuncia della Consulta che ha dato vita ad un vuoto legislativo, oppure ad altre situazioni necessitate che richiedono un intervento immediato. A tale ultimo proposito, vengono in rilievo i cosiddetti “decreti catenaccio”, usati per apportare modifiche immediate e “a sorpresa” in materia tributaria, per impedire eventuali speculazioni fiscali che deriverebbero dalla conoscenza preventiva dell’intervento.

Se così è, allora spetta al Governo fornire la motivazione circa l’esistenza del presupposto dell’urgenza: poichè Esso adotta i decreti “sotto la sua responsabilità” risponde di conseguenza innanzi alle Camere in caso di mancata esistenza dei presupposti legittimanti.

Ebbene, sempre ai sensi dell’art. 77 Cost. il decreto deve essere presentato alle Camere per la conversione in legge: pertanto, o il decreto-legge viene confermato ed i suoi effetti vengono stabilizzati definitivamente oppure, in caso di mancata conversione, tali effetti vengono travolti ex tunc.

Infatti, ai sensi dell’art. 77 comma 3 Cost. i decreti perdono efficacia sin dall’inizio se non sono convertiti in legge entro 60 giorni, fermo restando il potere del Parlamento di regolare i rapporti giuridici medio tempore sorti.

Se così è, emerge come la decretazione d’urgenza, proprio per il suo carattere contingente ed eccezionale, si caratterizzi per un’intrinseca precarietà, strettamente collegata alla legge di conversione: nel caso di conversione, gli effetti del decreto da precari diventano stabili e definitivi, in mancanza di conversione, gli effetti vengono meno retroattivamente.

Così opinando, la provvisorietà dei decreti-legge da un lato e l’intervento del Parlamento dall’altro, consentono di rimediare tempestivamente alla situazione di urgenza senza però sconvolgere il sistema delle fonti.

Ed invero, tale situazione di equilibrio rischia di essere turbata dal sempre più dilagante fenomeno dell’abuso della decretazione di urgenza a cui si è assistito negli ultimi anni.

In via preliminare, si assiste ad una decretazione d’urgenza ipertrofica e non sempre ancorata a veri presupposti eccezionali ed imprevedibili, poiché la scelta di ricorrere al decreto-legge è in realtà motivata dall’iter di emanazione snello e celere, che permette di bypassare, in un primo momento, il più gravoso iter di formazione della legge ordinaria.

Ma tale procedere innanzitutto rischia di trasformare il decreto-legge da strumento eccezionale a fonte primaria di produzione normativa, in spregio al sistema delle fonti. Ancora, è innegabile che proprio il carattere “precipitoso” dell’iter di formazione non consenta una valutazione ponderata ed adeguata delle questioni coinvolte, nemmeno laddove esse lo richiederebbero (basti pensare alla materia penale). Tra l’altro, almeno fino all’intervento della legge di conversione, non viene rispettata nemmeno la partecipazione democratica, attesa l’assenza di controllo delle minoranze.

Ed invero, l’importanza rivestita dalla legge di conversione proprio al fine di superare tali limiti viene messa in ombra da un’altra prassi espressiva di un forte abuso della decretazione d’urgenza: non è inusuale, infatti, che in caso di mancata conversione, il decreto venga ripresentato nuovamente innanzi alle Camere tramite un decreto-legge nuovo ma dal contenuto identico a quello non convertito (basti pensare al noto “decreto Milleproroghe”).

Ebbene, come per le leggi-provvedimento, anche in tale ipotesi è stato il pregevole apporto della Corte Costituzionale a riportare la decretazione d’urgenza sui binari del doveroso rispetto del sistema delle fonti.

Secondo la Consulta, infatti, sono proprio le qualità della provvisorietà e della straordinarietà del decreto, nonché l’intervento della legge di conversione, a rispettare il sistema delle fonti, consentendosi, da un lato, la possibilità di rimediare all’urgenza, dall’altro lato, il rispetto della primazia della legge.

Ma l’equilibrio è destinato a rompersi non soltanto in presenza di una decretazione svincolata dall’urgenza ma anche laddove si facesse ricorso alla reiterazione dei decreti non convertiti.

In tal modo, infatti, il decreto verrebbe reso definitivo (o comunque si tenterebbe di farlo) non tramite l’ordinaria legge di conversione ma tramite una tecnica di reiterazione furba ed insidiosa che non soltanto permetterebbe di disattendere le ragioni della mancata conversione ma anche “regalerebbe” arbitrariamente al decreto altri 60 giorni “di vita”.

Per quanto esposto, la Corte ha posto il veto alla prassi dell’abuso della decretazione di urgenza, in qualunque forma si manifesti, ritenendolo in contrasto con il carattere provvisorio e straordinario dei decreti, la gerarchia delle fonti e la separazione tra Governo e Parlamento.

E pur tuttavia, la stessa Corte ha ritenuto la reiterazione legittima soltanto laddove si basi su presupposti o contenuti nuovi oppure emerga un’urgenza nuova e giustificata.

Ebbene, in conclusione, emerge come sembra essere stata proprio la Consulta a disegnare i confini entro i quali leggi-provvedimento e decretazione d’urgenza sono compatibili con il sistema delle fonti. Le leggi-provvedimento vengono considerate legittime soltanto se emanate entro un certo limite temporale e soltanto se rispettose dell’iter di formazione ex artt. 70 ss Cost., dovendosi garantire la tutela del privato eventualmente leso.

La decretazione d’urgenza deve essere sempre ancorata ad una reale urgenza, ammettendosi altresì la reiterazione soltanto in ipotesi eccezionali.

Da quanto esposto, emerge come il sistema delle fonti, in un sistema a Costituzione rigida, non possa mai essere violato o sovvertito.

                                                                                                        G M