Il fondamento del potere regolamentare del governo: in particolare i regolamenti indipendenti.

di Carmen OlivaSI PROCEDA CON LO SVOLGIMENTO DELLA TRACCIA

Il tema del potere regolamentare, la sua estensione, le sue tipologie nonché il suo rapporto con le fonti normative sovraordinate si snoda all’interno delle categorie classiche del sistema delle fonti, coinvolgendo istituti fondativi del diritto pubblico, quali il principio di legalità e la riserva di legge.

Al fine di inquadrare il formante giuridico sul quale si basa il potere del Governo di emanare c.d. regolamenti indipendenti occorre soffermarsi sul rapporto tra Parlamento e Governo, e sul potere di quest’ ultimo di emanare regolamenti.

Nel nostro ordinamento, infatti, la funzione legislativa spetta in via ordinaria al Parlamento; pertanto, l’attribuzione al Governo di una potestà normativa regolamentare rappresenta un’eccezione al iter legislativo ordinario.

Il potere regolamentare trova riconoscimento, sul piano costituzionale, all’art 87 Cost. che attribuisce al Presidente della Repubblica il potere, oltre che di promulgare le leggi e gli atti aventi forza di legge, di emanare regolamenti. La legge costituzionale 3/2001, poi, in riforma del Titolo V della Costituzione, ha introdotto il principio del c.d. parallelismo tra competenza legislativa e competenza regolamentare dello Stato. Pertanto, ai sensi dell’art 117, comma 6 Cost., lo Stato è titolare di un potere regolamentare esclusivamente nelle materie che l’art. 117 Cost. affida alla sua competenza esclusiva; nelle altre materie, invece, in via residuale, la potestà regolamentare spetta alle Regioni.

Differentemente, sul piano della legislazione ordinaria, la potestà regolamentare del Governo è regolata dall’art 17 della L.400/88 e consiste in un’attività normativa secondaria diretta a produrre norme subordinate a quelle primarie adottate dal Parlamento, rappresentate dalla legge ordinaria e dagli atti aventi forza di legge. Dunque, l’art. 17 della legge 400/88 rispetta pienamente il principio di gerarchia delle fonti di cui all’art 1 delle disposizioni preliminari al codice civile che pone i regolamenti, tra le fonti del diritto, dopo la legge. L’art 4 delle preleggi regola, poi, il rapporto tra fonti secondarie e fonti primarie, prevedendo espressamente che le prime non possano contenere disposizioni contrarie alle seconde.

Pertanto, collocandosi nella gerarchia delle fonti su un piano secondario rispetto alle fonti sub primarie e primarie, è chiaro che i regolamenti non possono, come tali, derogare né alla Costituzione né alle leggi ordinarie. Essi, inoltre, non possono essere emanati per regolare materie coperte da riserva di legge assoluta o relativa e ,pertanto, non possono introdurre sanzioni dal carattere squisitamente penale.

Ne consegue che il regolamento non può derogare alla fonte superiore e che, essendo per eccellenza espressione del potere esecutivo,  esso deve per lo più contenere disposizioni normative settoriali o di organizzazione.

Il principale dato differenziale tra legge e regolamento risiede nella natura tipica delle fonti primarie rispetto all’atipicità che contraddistingue i regolamenti.

Il regolamento è, infatti, considerato un atto normativo dalla natura “ibrida” in quanto, da un lato, è atto soggettivamente e formalmente amministrativo, perché adottato dal Governo, dall’altro, invece, oggettivamente e sostanzialmente normativo, perché dotato dei tre caratteri tipici degli atti normativi, ovvero la generalità, l’astrattezza e l’innovatività. 

L’atto si dice generale quando è idoneo ad essere applicato ad una sfera indeterminata di soggetti. L’astrattezza, invece, consiste nella suscettibilità dell’atto di ripetersi in relazione a un numero indeterminato di fattispecie. L’innovatività, infine, consiste nella capacità dell’atto di innovare l’ordinamento giuridico.

Tali tratti distintivi del regolamento consentono anche di distinguerlo, sul piano ontologico, dagli atti amministrativi generali, i quali, pur avendo portata generale, sono privi del carattere normativo, rappresentando piuttosto la mera espressione della potestà amministrativa funzionalizzata al raggiungimento di uno scopo di pubblico interesse. Dunque, anche il discrimen tra regolamento e atto amministrativo generale passa attraverso i tre requisiti essenziali di astrattezza, generalità e innovatività.

In particolare, il Consiglio di Stato, al fine di distinguere tra atto amministrativo generale e regolamento, valorizza il requisito dell’indeterminabilità dei destinatari: in sostanza, mentre nell’atto normativo i destinatari sono indeterminabili sia ex ante che ex post, nell’atto amministrativo generale ( si pensi ad esempio ad un bando di gara) i destinatari sono indeterminabili ex ante, ma determinabili ex post. In questo senso l’atto amministrativo generale, essendo riferito a destinatari ben individuati, seppur a posteriori, è destinato a regolare non una serie indefinita di casi, bensì un caso determinato o specifico, per cui una volta esaurita la vicenda che esso si prefigge di regolare, vengono meno i suoi effetti.

Chiarite queste fondamentali differenze, ci si può soffermare nello specifico sui tipi di regolamenti che il Governo può emanare.

L’art 17 della L.400/88 individua cinque tipi di regolamenti governativi : esecutivi, attuativi-integrativi, indipendenti, di organizzazione, delegati o autorizzati. 

I regolamenti esecutivi sono regolamenti recanti norme di dettaglio che consentono di dare concreta applicazione ad una legge. Il loro contenuto, pertanto, si sostanzia, per lo più, in specificazioni aggiuntive sulle fattispecie già regolate dalla legge o in semplici precisazioni terministiche o riguardanti adempimenti e procedure da rispettare.

Anche, iregolamenti per l’attuazione e l’integrazione, che sono adottati nelle materie non coperte da riserva assoluta di legge, sono adottati, nel caso in cui una legge definisca solo norme di principio, al precipuo scopo di garantire una migliore applicazione della legge e far fronte a lacune e incompletezze.

Iregolamenti di organizzazione, invece, disciplinano l’organizzazione e il funzionamento della pubblica amministrazione secondo le disposizioni dettate dalla legge e nel rispetto della riserva relativa di legge posta dall’ art 97 Cost..

Infine, iregolamenti delegati realizzano la c.d. delegificazione e cioè, nelle materie non coperte da riserva assoluta di legge, sostituiscono la disciplina dettata da una fonte primaria con la disciplina posta da una fonte secondaria. Pertanto, la loro entrata in vigore determina l’abrogazione delle norme dettate dalla fonte primaria.

Diversamente, quando i regolamenti sono adottati autonomamente dal Governo, per regolare materie che non sono disciplinate dalla fonte primaria, si parla di “regolamenti indipendenti”. Essi intervengono, quindi in assenza di legge e per tale motivo si pongono in rotta di collisione con un principio cardine del diritto: il principio di legalità.

Il principio di legalità, che trova riferimento in numerose disposizioni della Carta Costituzionale quali gli artt.97, 24 e 133 Cost, postula che il potere di produrre regole giuridiche ( consistenti sia in divieti che comandi)  possa trovare fondamento solo in una norma di legge che espressamente ne attribuisca la titolarità ad un soggetto, disciplinandone contenuti e modalità di esercizio. Anche a livello comunitario tale principio trova riconoscimento agli artt 19 TUE e 262 TFU; inoltre la giurisprudenza europea ha inserito il principio di legalità tra principi fondamentali comuni a tutti gli Stati membri dell’Unione.

Dalla lettura congiunta delle suesposte norme emerge come il principio in esame operi sotto un duplice aspetto: come legalità di garanzia e come legalità di indirizzo. Nella prima accezione, esso costituisce la più importante guarentigia nei confronti della libertà del cittadino, la cui situazione giuridico- soggettiva non può essere incisa arbitrariamente dal potere amministrativo; nella seconda accezione, invece, tale principio esprime la funzione di indirizzare l’esercizio del potere al perseguimento dei fini espressi nella norma di riferimento.

Il principio di legalità, poi, può essere inteso sia in senso formale( o debole) che in senso sostanziale ( o forte). La compatibilità della potestà governativa regolamentare indipendente con il principio di legalità varia a seconda della concezione (formale o sostanziale )di legalità cui si intende aderire.

In base al principio di legalità formale l’amministrazione pubblica non ha altri poteri se non quelli conferiti dalla legge, pertanto, affinchè tale principio si intenda rispettato, il precetto deve essere impartito da un’Autorità che sia, secondo la legge, legittimata ad esplicare tale potere. È sufficiente che la legge rechi la mera indicazione del soggetto titolare del potere, lasciando invece privi di disciplina i contenuti, i limiti e le modalità di esercizio del potere stesso.

In base al principio di legalità sostanziale, invece, lo Stato deve esercitare il potere nei limiti e nelle modalità prescritte dalla legge. In questo senso, perciò, la legge non solo deve attribuire il potere ma anche regolarlo, stabilendone con sufficiente precisione la disciplina materiale. Infatti, risulta indispensabile l’indicazione dell’autorità competente, dei destinatari dell’atto, del tipo di potere ( discrezionale o vincolato), dei presupposti, dei limiti e del risultato da raggiungere.

Orbene, l’adesione all’una piuttosto che all’altra concezione del principio di legalità incide sulla compatibilità dei regolamenti indipendenti con il nostro ordinamento.

Infatti, qualora si aderisse alla concezione formale, si dovrebbe concludere per la compatibilità dei regolamenti indipendenti con il principio di legalità, giacchè l’art 17 lett c) della L. 400/88, nell’enunciare una clausola autorizzatoria generale che autorizza semplicemente il Governo ad emanare regolamenti indipendenti, rispetterebbe, già solo per questo, il principio di legalità.

L’art.17 lett. c), infatti, cristallizza la caratteristica essenziale che differenzia un regolamento indipendente da tutti gli altri, ovvero, l’assenza di una legge. Inoltre, la limitazione dell’operatività alle sole materie non soggette a riserva di legge sarebbe idonea a garantire la piena compatibilità col principio di legalità, essendo, del resto, sempre legge che ne consente l’operatività nelle materie non coperte da riserva.

Di contro, se si aderisse, invece, alla concezione sostanziale del principio di legalità, il regolamento indipendente dovrebbe considerarsi incompatibile con il nostro ordinamento, giacchè tale potere regolamentare non troverebbe copertura in una legge che lo autorizzi e ne disciplini espressamente materia e contenuto.

Del resto, secondo tale visione sostanzialistica, la ratio sottesa alla necessità che il potere regolamentare del Governo trovi copertura in una legge nasce proprio dall’esigenza di controllo giurisdizionale del regolamento stesso. In altre parole, la legge fa da parametro oggettivo per il giudice nell’ipotesi di sindacato sul regolamento,  consentendogli di tracciare, alla luce della norma attributiva, i limiti del potere regolamentare a fronte di un abuso dello stesso da parte del Governo.

A tale tesi è stato obiettato che negare autonomia ai regolamenti indipendenti, asserendo che gli stessi richiederebbero un’espressa autorizzazione e disciplina all’interno di una legge,  porterebbe ad un’assurda equiparazione tra i regolamenti indipendenti e i regolamenti esecutivi o di attuazione.

A fronte di tale critica, si è sviluppato, perciò, un terzo orientamento (allo stato prevalente), così detto mediano, secondo cui tali regolamenti devono essere, sì, autorizzati da una specifica legge, ma tale legge non è tenuta, altresì, a dettarne compiutamente la disciplina.

Rispetto alla teoria formale la teoria mediana non reputa sufficiente un’autorizzazione generica, di cui all’art. 17 lett. c), ma ritiene indispensabile un’autorizzazione specifica; di contro, rispetto alla teoria sostanziale, la teoria mediana esclude la necessità che la legge detti una specifica disciplina sulla materia.

Resta da chiarire, poi, quali siano le sorti del regolamento adottato in assenza di una legge che espressamente riconosca il potere regolamentare.

La mancanza di una legge che attribuisca il potere può determinare diverse conseguenze giuridiche. Sul punto dottrina e giurisprudenza sembrano divise. Per alcuni, l’atto regolamentare adottato in mancanza di una legge che ne costituisca il fondamento sarebbe inficiato danullità per carenza di potere; per altri, invece, l’atto sarebbe illegittimo perché adottato in violazione di legge o per incompetenza.

Alla luce di quanto sin ora affermato, emerge chiaramente la centralità che riveste il principio di legalità nell’ambito dell’esercizio della potestà regolamentare. Tuttavia, l’ estrema fragilità dell’art 17 della L.400/88 ha determinato, negli ultimi anni, quel  fenomeno noto come “fuga da regolamento”, consistente nella deviazione dal modello procedimentale tipico dei regolamenti governativi e ministeriali così come disciplinati dalla Legge n.400/88. In altre parole, tale fuga consiste nella prassi giurisprudenziale e dottrinale di qualificare come atti amministrativi atti propriamente normativi.

In sostanza, la giurisprudenza intervenuta a pronunciarsi sulla qualificazione giuridica di alcuni atti di natura dubbia, perchè devianti rispetto allo schema regolamentare tipico, ha sottratto gradualmente tali atti dall’orbita del regolamento, per ricondurli nella categoria degli atti di amministrazione. Ci si riferisce in particolare a quegli atti che non si riferiscono genericamente a tutti i soggetti dell’ordinamento, ma esclusivamente agli operatori di un determinato settore produttivo o economico ( si pensi, ad esempio, alle Linee Guida Anac la cui natura è stata fortemente dibattuta).

Si è, dunque, ritenuto che gli atti destinati ad esaurire la propria funzione all’interno di un preciso settore economico non potessero essere qualificati in termini regolamentari, in quanto rivolti alla regolazione di attività interferenti con interessi certamente pubblici, ma riferibili unicamente all’attività oggetto di disciplina. Se ne deduceva, pertanto, la loro natura schiettamente amministrativa, con sottrazione dei relativi atti agli schemi procedimentali tipici dei regolamenti, determinando, appunto, una vera e propria “fuga dal regolamento”.

Tale meccanismo, però, poggia su un presupposto- quello dell’atipicità delle fonti amministrative- che è in aperto contrasto con il principio di tipicità degli atti amministrativi. Per cui anche l’azione amministrativa è complessivamente improntata, senza possibilità di deroga, al principio di legalità.

Pertanto, se la legge che attribuisce all’amministrazione il potere normativo non provvede alla sua qualificazione in termini regolamentari, tale potere non può, per ciò solo, esercitarsi in forme atipiche, in quanto anche l’esercizio di poteri normativi secondo moduli diversi dal regolamento deve essere espressamente previsto dalla legge che ne è la fonte.

Nel tentativo di ristabilire la tipicità del modello regolamentare e di arginare il fenomeno della fuga, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel 2012, è intervenuta fornendo un’interpretazione elastica (rectius relativizzata) dei caratteri di generalità e astrattezza che contraddistinguono il regolamento.

Secondo il Supremo Consesso, infatti, la “generalità” e l’“astrattezza” che contraddistinguono l’atto normativo non possono e non devono essere intesi nel senso di applicabilità indifferenziata a ciascun soggetto dell’ordinamento, ma, più correttamente, come idoneità alla ripetizione nell’applicazione (generalità) e come capacità di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza).  Il carattere normativo di un atto non può essere disconosciuto solo perché esso si applica esclusivamente agli operatori di un settore, ma si deve, al contrario, verificare, se, in quel settore, l’atto è comunque dotato dei sopradescritti requisiti della generalità e dell’astrattezza.

In sostanza, la Plenaria fornisce una lettura ampia della nozione di atto normativo secondario, che è tale non solo ove si presti ad una applicazione indifferenziata nei confronti della generalità dei consociati, ma anche nei casi di limitazione dell’ambito soggettivo di applicazione a settori specifici.

Così, una volta riconosciuta la natura normativa dell’atto, in applicazione delle nuove linee interpretative indicate dalla Plenaria, lo schema regolamentare si presenta come ineludibile, salvo che la stessa legge che autorizza il potere normativo secondario non consenta espressamente una deviazione dal modello tipico.