Il regime dei controlli amministrativi con particolare riferimento alle forme di tutela esperibili avverso il decreto di scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni mafiose

di Carmen Oliva

Il regime di controlli amministrativi predisposti dal legislatore in attuazione della politica di contrasto alla criminalità organizzata di stampo mafioso si muove sostanzialmente su due fronti: la prima forma di controllo è indirizzata alle imprese sospettate di infiltrazione mafiosa che abbiano assunto o siano in procinto di assumere una posizione giuridicamente rilevante nell’ambito di un rapporto con la p.a.; la seconda, invece, è indirizzata agli enti territoriali. 

Entrambe le suddette forme di controllo configurano un controllo c.d. “esterno”, ossia esercitato da un organo terzo e imparziale. Tuttavia, mentre il controllo esterno sulle imprese è demandato ai poteri del Prefetto che, a fronte di una infiltrazione mafiosa, può adottare lo strumento dell’interdizione ( artt.90 e ss dlgs n. 159/2011), il controllo esterno sugli enti locali integra una particolare forma di controllo sugli organi e completa il nutrito disposto normativo previsto dagli artt 141 e 142 e ss del TU enti locali. 

Per controllo sugli organi, in generale, si intende il controllo volto ad assicurare la funzionalità degli organi amministrativi, mediante verifiche e intimazioni che possono spingersi sino al punto di comportare la rimozione del titolare dell’ufficio o lo scioglimento del collegio. A differenza del controllo sugli atti, il controllo sugli organi non ha ad oggetto un atto specifico, ma l’attività dell’organo controllato nel suo complesso.

Per gli enti locali, in particolare, il controllo sugli organi si esplica attraverso il potere di scioglimento di cui all’art 141 Tuel. Tale potere è generalmente esercitato: quando l’organo compia atti contrari alla Costituzione, commetta gravi e persistenti violazioni di legge o per gravi motivi di ordine pubblico; quando non possa essere assicurato il normale funzionamento dell’organo per le cause tassativamente previste dalla legge; infine, quando non venga approvato nei termini il bilancio di previsione dell’Ente.

A tali ipotesi si aggiunge lo scioglimento per infiltrazione mafiosa di cui all’art.143 TUEL che, come vedremo, integra una misura straordinaria di prevenzione, che opera al di fuori dell’ambito di operatività delle cause di scioglimento previste dall’art 141.

La disposizione, introdotta al precipuo scopo di arginare il dilagante fenomeno – sorto nei primi anni ’90 e affermatosi prepotentemente nei decenni successivi- di infiltrazione mafiosa nell’apparato amministrativo, (compromettendone fortemente il buon andamento, l’efficacia e l’efficienza) ha suscitato notevoli perplessità sia nella dottrina che nella giurisprudenza, specie in ordine alla natura da attribuire alla misura in esso contenuta.

La norma, infatti, al comma 1 dispone che “Fuori dai casi previsti dall’articolo 141, i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti effettuati a norma dell’articolo 59, comma 7, emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, ovvero su forme di condizionamento degli stessi, tali da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi elettivi ed amministrativi e da compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, ovvero che risultino tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”.

I commi successivi, poi, disciplinano il procedimento di scioglimento che si articola, sinteticamente, nei seguenti passaggi. Il Prefetto competente per territorio nomina una commissione d’indagine composta da tre funzionari della P.A., mediante la quale esercita i poteri di accertamento e di accesso. Entro tre mesi dalla data di accesso ( eventualmente rinnovabili) la commissione termina gli accertamenti e rassegna al Prefetto le proprie conclusioni. Il Prefetto, a sua volta, dà conto al Ministero dell’Interno di tale accertamento mediante una relazione contenente l’indicazione degli appalti, i contratti e i servizi interessati da fenomeni di compromissione o interferenza con la criminalità organizzata o connotati comunque da condizionamenti o da una condotta antigiuridica. Nella proposta di scioglimento sono indicati in modo analitico le anomalie riscontrate ed i provvedimenti necessari per rimuovere tempestivamente gli effetti più gravi e pregiudizievoli per l’interesse pubblico; la proposta indica, altresì, gli amministratori ritenuti responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento.

Lo Scioglimento del Consiglio comunale è, infine, disposto con Decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro dell’Interno, previa delibera del Consiglio dei Ministri, ed è immediatamente trasmesso alle Camere. Lo scioglimento del consiglio comunale comporta la cessazione dalla carica di amministratore e di ogni altro incarico comunque connesso alla carica ricoperta. Il decreto di scioglimento è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica e conserva i suoi effetti per un periodo compreso tra dodici e diciotto mesi,  prorogabili in casi eccezionali.

Dal punto di vista sostanziale, la natura della misura in questione è stata fortemente dibattuta.

La Corte Costituzione, chiamata in prima battuta a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art 135 Tuel che attribuisce al Tar Lazio la competenza funzionale sulle controversie relative ai provvedimenti di scioglimento ex art 143,  riteneva che lo scioglimento consiliare dovesse considerarsi una misura governativa straordinaria di carattere sanzionatorio, avente come diretti destinatari gli organi elettivi, anche se caratterizzata da rilevanti aspetti di prevenzione sociale per la sua ricaduta sulle comunità locali, che la legge intende sottrarre all’influenza della criminalità organizzata. In quanto provvedimento sanzionatorio, esso andava applicato solo laddove fosse dimostrato il nesso di causalità tra i “ collegamenti” e/o “condizionamenti” e la compromissione  delle funzionalità dell’organo collegiale o il grave e perdurante pregiudizio per la sicurezza pubblica, in base anche ad elementi che di fatto  siano insufficienti, di per sé,  ad incardinare l’esercizio dell’azione penale o l’adozione di misure preventive.

Secondo l’orientamento prevalente del Consiglio di Stato, invece, la misura di cui all’articolo 143 costituisce una misura straordinaria di prevenzione, basata sull’accertata diffusione sul territorio della criminalità organizzata e sulla ricorrenza di collegamenti, diretti o indiretti, degli amministratori con la medesima ovvero di forme di condizionamenti nei confronti di questi ultimi, che abbiano determinato la carente funzionalità dell’ente in uno o più settori sensibili agli interessi della criminalità organizzata, ovvero una situazione di grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica.

Dunque la finalità dello scioglimento consiliare ex art 143 Tuel non è repressiva nei confronti dei singoli, ma ha lo scopo di salvaguardare la funzionalità dell’Amministrazione.

Il decreto di scioglimento e la relazione ministeriale costituiscono atti di alta amministrazione assoggettati al regime giuridico dei provvedimenti amministrativi e ai principi costituzionali che li regolano( art 24, 97 e 113 Cost), perché determinano la prevalenza delle azioni di contrasto alle mafie rispetto alla conservazione degli esiti delle consultazioni elettorali. In questo senso, pertanto, il legislatore attribuisce al Prefetto e agli altri organi competenti un’ampissima potestà discrezionale.  Infatti, lo scioglimento non deve scaturire da una verifica  necessariamente certa del malfunzionamento dell’organo collegiale infiltrato, ma, essendo una misura straordinaria preventiva, atta a fronteggiare una situazione di emergenza, può essere giustificato anche sulla base di un giudizio prognostico di verosomiglianza. Lo stesso Consiglio di Stato, in una recentissima sentenza del 2019, ha infatti ribadito che il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato non in base al criterio dell’ “oltre ogni ragionevole dubbio”, ma in base al criterio del “più probabile che non”, alla stregua di una regola di giudizio che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è anzitutto il fenomeno mafioso.

Premesso ciò, dal dato letterale della disposizione in esame si può chiaramente evincere che, a differenze delle altre misure di prevenzione che, per la loro applicazione, ritengono sufficiente il mero tentativo o il periculum di infiltrazione, l’art 143 TUEL richiede, ai fini dello scioglimento, una situazione caratterizzata dalla presenza di elementi “concreti, univoci e rilevanti” che facciano presumere l’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi amministrativi o tali da compromettere l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali.

Secondo la giurisprudenza, sono concreti i fatti costituenti elementi sintomatici del condizionamento criminale che sono assistiti da un obiettivo e documentato accertamento nella loro realtà storica;  sono univoci i fatti che rendano chiaramente manifesta la loro direzione agli scopi che la misura è intesa a prevenire;  infine, sono rilevanti i fatti idonei a compromettere il regolare svolgimento delle funzioni dell’ente locale.

Il grado del condizionamento mafioso dell’ente può essere dedotto solo dall’esame complessivo di tutti gli elementi, nel senso che essi vanno considerati nel loro insieme e non atomisticamente. Inoltre, assumono rilievo situazioni, non traducibili in singoli e episodici addebiti personali, che nel loro insieme, in base ai dati della comune esperienza, denotino una soggezione degli amministratori locali alla criminalità organizzata, anche se dal punto di vista penale non abbiano un valore indiziario tale da consentire l’avvio dell’azione penale.

 Per la giurisprudenza, rientrano tra gli indizi di infiltrazione mafiosa, ad esempio: i vincoli di parentela o affinità, che si è ritenuto possano agevolare l’influenza dei boss anche se la persona, amministratrice e parente, sia incensurata e stimata in ambiente locale; i rapporti di amicizia o di affari; le frequentazioni che presentino determinate caratteristiche di tipo e continuità; un atteggiamento di debolezza, omissione di vigilanza e controllo, incapacità di gestione della “macchina” amministrativa da parte degli organi politici, che sia stato idoneo a beneficiare soggetti riconducibili ad ambienti “controindicati; il ripetuto ricorrere ad affidamenti diretti e fiduciari, dietro i quali vi sarebbero state non già ragioni di urgenza, bensì una “programmata volontà” di avvantaggiare le imprese affidatarie con il conseguimento di utilità da parte di dipendenti infedeli, anche con la stipula di subcontratti con ditte riconducibili a loro familiari, il mancato rispetto del principio di rotazione negli appalti, ed altre pratiche che, seppure non manifestamente illegittime, creino un sospetto di “mafiosità”.

L’amplissima discrezionalità di cui gode il Prefetto in materia gli permette, secondo la giurisprudenza, di dare rilievo a situazioni o eventi anche verificatisi a distanza di tempo, purchè siano tali da rendere,  nel loro insieme,  plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una soggezione degli amministratori locali alla criminalità organizzata.

L’aver ricondotto lo scioglimento per mafia nell’ambito delle misure di prevenzione ha posto una rilevante questione sul piano  dell’applicabilità  ad esso delle garanzie procedimentali previste per il procedimento amministrativo in generale.

In realtà, essendo i decreti di scioglimento atti di amministrazione (seppur alta), i relativi procedimenti dovrebbero essere soggetti alla disciplina generale sulla partecipazione al procedimento nonché sul giusto processo e  giusto procedimento; tuttavia, trattandosi di misure caratterizzate da un alto livello di amministrativizzazione e straordinarietà, l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale prevalente ritiene che nel procedimento di scioglimento non debbano essere rigorosamente rispettati i principi del giusto procedimento, giacchè sulle esigenze di carattere procedimentale prevale l’esigenza, di natura sostanziale, di impedire, il più prontamente possibile, il condizionamento mafioso.  Ne consegue che non deve essere garantita in pieno la partecipazione, l’informazione e il contraddittorio con gli interessati, sia nella fase istruttoria del procedimento che in quella successiva all’adozione del provvedimento stesso.

Infatti, tenuto conto della natura preventiva e cautelare del decreto di scioglimento e considerato che il provvedimento concerne non direttamente ( ma solo indirettamente) persone, ma in generale la complessiva operatività dell’ente stesso, si deve ritenere che la comunicazione di avvio del procedimento non sia necessaria. La giurisprudenza, sul punto, ha avuto più volte modo di precisare che l’adozione di un provvedimento ai sensi dell’articolo 143 non è soggetta al generale obbligo di cui all’articolo 7 legge n. 241/90 dell’invio della comunicazione di avvio del procedimento ai destinatari, nella fattispecie gli amministratori degli enti locali, indicati all’articolo 77, comma 2, che vedono cessare la propria carica per effetto dello scioglimento. Inoltre, la Commissione di accesso, nominata ai sensi del comma 2 dell’articolo 143, opera unilateralmente e senza un confronto con i destinatari del provvedimento. La mancanza è, ampiamente giustificata dalla circostanza che si tratta di una misura che si caratterizza per il fatto di costituire la reazione dell’ordinamento alle ipotesi di attentato all’ordine e alla sicurezza pubblica, e pertanto si rendono indispensabili interventi rapidi e decisivi.  In aggiunta, non avrebbe nessuna utilità la partecipazione degli interessati al procedimento, considerato che l’intera istruttoria rientra tra le categorie di documenti cui è vietato l’accesso per motivi di ordine e pubblica sicurezza ovvero a fini di prevenzione e repressione della criminalità. 

La conoscibilità parziale degli atti rileva anche nelle fasi successive all’adozione del provvedimento. Ad esempio, i giudici amministrativi hanno ritenuto che il mancato spontaneo deposito in giudizio da parte della Amministrazione degli atti del procedimento non comporta l’applicazione del principio di cui all’articolo 64, comma 2, c.p.a. (c.d. principio di non contestazione) in ragione della loro natura “riservata”; pertanto, l’esibizione di tale tipologia di atti può essere disposta solo dal giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri istruttori.

Sempre dal punto di vista processuale, dalla natura di atto preventivo e cautelare dello scioglimento ex art 143 discende che i termini previsti da detta norma non hanno natura decadenziale, giacchè non mirano a garantire l’efficace difesa degli amministratori locale a fronte della contestazione di addebiti; pertanto, la potestà del prefetto non si estingue o caduca a seguito del decorso dei suddetti termini.

Tali conclusioni, seppure pacifiche in ambito nazionale, hanno incontrato il disfavore della giurisprudenza comunitaria che ha fornito una interpretazione delle norme di diritto interno come norme sostanzialmente di natura penalistica. Lo stesso presupposto dello scioglimento scaturisce da fatti astrattamente qualificabili in termini penali.  Pertanto, l’istituto previsto dall’art 143, in quanto finalizzato a contrastare fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso, persegue, secondo la Corte di Strasburgo, una innegabile funzione repressiva e sanzionatoria, prevalente rispetto alla finalità preventiva riconosciutale in ambito nazionale.

Invero, la misura in parola incide pesantemente sui diritti fondamentali dei componenti delle Giunte degli enti locali e dei loro organi consiliari, limitando lo stesso elettorato attivo e passivo e incidendo fortemente sull’immagine dei Comuni e dei soggetti coinvolti.  Per tutte queste ragioni,  facendo leva sulla sua natura e sull grado di severità, lo scioglimento degli enti locali può essere considerato, secondo la Cedu, a tutti gli effetti una sanzione, dovendosi altresì valutare le ripercussioni sostanziali per coloro che direttamente o indirettamente sono dallo scioglimento interessati.

A fronte di una siffatta interpretazione, la Corte Europea ha evidenziato come, accertato, alla stregua dei canoni ermeneutici elaborati dalla stessa Corte Edu, il carattere sanzionatorio ( e quindi la natura penale ), della misura prevista dall’art 143 Tuel, essa si profili come estremamente generica nei presupposti fondanti e sovversiva dei principi di presunzione di innocenza, responsabilità personale degli amministratori e tutela del contraddittorio ( svolgendosi il procedimento inaudita altera parte).

La Corte contesta, inoltre, all’art 143 Tuel la violazione dei principi di legalità, tassatività e determinatezza; pertanto, non rispondendo la norma ai requisiti di “prevedibilità”, essa non offrirebbe un adeguato grado di tutela al cittadino di fronte alle arbitrarie ingerenze delle autorità pubbliche. Tale carattere emergerebbe non solo dall’ampia discrezionalità riconosciuta all’autorità nell’adozione del provvedimento in questione, ma anche dalla circostanza che la ridotta tutela giurisdizionale offerta opera solo ex post, ossia a scioglimento già avvenuto.

Tale tutela si esplica attraverso l’impugnazione del decreto di scioglimento consiliare dinanzi al g.a., al pari degli altri provvedimenti amministrativi.

L’art. 135 co 1 lett q) c.p.a. affida le controversie relative allo scioglimento dei consigli comunali alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio.

Il sindacato del giudice amministrativo e l’ampiezza dei poteri di cui dispone nell’esame delle impugnazioni del provvedimento di scioglimento si presenta come sindacato di legittimità di tipo debole, per cui il giudice non può compiere valutazioni che, (al di fuori del travisamento dei fatti) si muovano sul piano del merito. Del resto, lo Stesso Consiglio di Stato ha evidenziato come, la valutazione del merito sia stata affidata a organi che, collocandosi ad alti livelli istituzionali, possano già di per sè garantire la corretta ponderazione degli interessi coinvolti.  

Pertanto, la valutazione che può compiere il giudice sulle determinazioni della p.a. non può spingersi al di là della verifica di un idoneo e sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e della esistenza di una giustificazione motivazionale logica, coerente e ragionevole. In sostanza, il giudice, dopo aver verificato l’esistenza di un sufficiente quadro istruttorio, anche ben motivato, deve accertare la sostanziale ragionevolezza delle operazioni effettuate, al fine di scongiurare un eventuale vizio di eccesso/sviamento di potere dell’organo amministrativo per erronee valutazione degli elementi di fatto. 

Tale valutazione non può essere disancorata da situazioni di fatto avvalorate da obiettive risultanze che diano credibilità alle ipotesi di collusione: in questo senso, l’art 143 Tuel, facendo espresso richiamo alla presenza di elementi concreti, univoci e rilevanti, vincola la valutazione del giudice all’accertamento della sussistenza di siffatti elementi, in mancanza dei quali il g.a. è tenuto ad annullare il provvedimento.

Non sono infrequenti, infatti, da parte dei giudici amministrativi pronunce di accoglimento dei ricorsi presentati da sindaci avverso i decreti di scioglimento dei consigli comunali, con il conseguente annullamento degli stessi in sede giurisdizionale, per mancanza o insufficienza dei predetti elementi o per carenza di concretezza, univocità e rilevanza degli stessi.

Al fine di verificare la legittimità del provvedimento di scioglimento, infatti, il giudice è tenuto a considerare l’insieme dei fatti ed episodi sintomatici che, isolatamente considerati, potrebbero anche non essere particolarmente significativi o determinanti, ma che acquistano rilevanza solo in una considerazione di insieme.

Restano, infine, da analizzare alcuni aspetti messi in luce dalle recenti modifiche legislative.

Il DL sicurezza, come modificato e approvato in sede di conversione, ha modificato l’art 143 Tuel, con riferimento agli effetti del decreto di scioglimento sugli amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento.

Il comma 11 dell’art 143 Tuel nella versione attuale stabilisce l’incandidabilità temporanea degli amministratori colpevoli della cattiva gestione della cosa pubblica. Costoro, infatti, secondo la disposizione in commento, “non possono essere candidati alle elezioni per la Camera dei deputati, per il Senato della Repubblica e per il Parlamento europeo nonché alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali,  in relazione ai due turni elettorali successivi allo scioglimento stesso, qualora la loro incandidabilità sia dichiarata con provvedimento definitivo “. Prima della riforma, tale incandidabilità era limitata ad un solo turno elettorale e circoscritta territorialmente nel solo ambito regionale di riferimento dell’ente disciolto. Nell’attuale formulazione, invece, l’incandidabilità è estesa per due turni elettorali successivi  allo scioglimento ed è riferita anche alle competizioni nazionali ed europee. 

Riguardo all’ambito temporale di operatività della misura interdittiva in esame, il problema si pone quando vi sia una distanza temporale tra la data di scioglimento dell’ente e l’adozione del provvedimento definitivo di incandidabilità. In tal caso è possibile che dopo la prima data e prima del provvedimento definitivo di incandidabilità si tengano turni elettorali, ai quali potrebbero partecipare i candidati colpiti dalla misura interdittiva divenuta però definitiva solo successivamente. È, perciò, ragionevole interpretare la disposizione  nel senso di ritenere che la misura interdittiva operi solo quando diviene definitiva e quindi per le tornate elettorali successive al momento in cui tale misura assuma il carattere della definitività.

Lo stesso decreto sicurezza ha poi introdotto all’art 143  il comma 7bis  che prevede la nomina di un commissario ad acta anche laddove non sussistano le condizioni per l’adozione di un decreto di scioglimento o altro provvedimento preventivo. La norma, in sostanza, recita : “nell’ipotesi di cui al comma 7, qualora dalla relazione del prefetto emergano, riguardo ad uno o più settori amministrativi, situazioni sintomatiche di condotte illecite gravi e reiterate, tali da determinare un’alterazione delle procedure e da compromettere il buon andamento e l’imparzialità delle amministrazioni comunali o provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, il prefetto, sulla base delle risultanze dell’accesso, al fine di far cessare le situazioni riscontrate e di ricondurre alla normalità l’attività amministrativa dell’ente, individua, fatti salvi i profili di rilevanza penale, i prioritari interventi di risanamento indicando gli atti da assumere, con la fissazione di un termine per l’adozione degli stessi, e fornisce ogni utile supporto tecnico-amministrativo a mezzo dei propri uffici. Decorso inutilmente il termine fissato, il prefetto assegna all’ente un ulteriore termine, non superiore a 20 giorni, per la loro adozione, scaduto il quale si sostituisce, mediante commissario ad acta, all’amministrazione inadempiente.”

La disposizione, anche alla luce dei canoni ermeneutici enunciati dalla Corte Europea, è stata oggetto nel 2019 ( e dunque a distanza di nemmeno un anno dalla sua entrata in vigore) di dichiarazione di incostituzionalità da parte della Corte Costituzionale per violazione degli artt.3, 5, 23, 25, 27, 77, 97, 114, 117, secondo e terzo comma, 118, secondo e terzo comma, 119 e 120, secondo comma, Cost., nonché all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) giacchè l’ampiezza del potere  prefettizio sostitutivo comporta un abnorme lesione  dell’autonomia degli enti locali territoriali costituzionalmente garantita.

In conclusione, la disposizione di cui all’art 143 Tuel ha comportato, e tutt’ora comporta,notevoli difficoltà sia in punto di interpretazione che in punto di applicazione. Il problema principale è sicuramente quello di individuare  il fatto e/o il comportamento da cui risulti evidente ed inequivocabile l’infiltrazione mafiosa, specie alla luce delle più insidiose e eterogenee modalità con cui essa si manifesta e che ne rendono difficile l’individuazione. Spetta perciò al legislatore l’arduo compito di adeguare la normativa ai molteplici e sempre più pericolosi attacchi della criminalità organizzata, conciliando le esigenze garantistiche di ordine e pubblica sicurezza con la necessità di  limitare i restringimenti alle libertà fondamentali dei cittadini nell’esercizio dell’attività politica a specifiche e determinate ipotesi.