Il preliminare di immobile affetto da irregolarità urbanistiche.

di Carmen Oliva

L’individuazione della patologia del preliminare avente ad oggetto un immobile affetto da irregolarità urbanistiche è stata al centro di un forte dibattito giurisprudenziale, non ancora sopito, che ha preso le mosse dalle innumerevoli e frastagliate  disposizioni previste dalle leggi in materia urbanista contro il crescente fenomeno dell’abusivismo edilizio.

Contrariamente, le disposizioni del codice civile sul contratto preliminare sono assai scarne ( riferendosi solo alla forma, alla trascrizione e all’esecuzione in forma specifica del contratto): ciò ha indotto dottrina e giurisprudenza a ritenere tendenzialmente lo strumento del preliminare utilizzabile per qualsiasi tipo di contratto, salvi i limiti di forma di cui all’art. 1351 c.c.. La norma, infatti, stabilisce che per il contratto preliminare debba essere adottata la medesima forma prevista per il contratto definitivo, per cui, se ne deduce giocoforza che, essendo per il contratto avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di un bene immobile prescritta ex lege la forma scritta ad subsantiam, anche il preliminare che lo precede deve essere redatto nella medesima forma, a pena nullità.

In generale, possiamo definire il contratto preliminare come quella figura contrattuale che consente alle parti di obbligarsi a stipulare un futuro contratto ( il c.d. definitivo) già definito, in gran parte, nel suo contenuto.

La natura del contratto preliminare è stata per lungo tempo dibattuta. Dottrina e giurisprudenza hanno, nel corso degli anni, sviluppato sostanzialmente tre tesi.

La tesi tradizionale ritiene che il contratto preliminare sia un contratto dall’efficacia meramente obbligatoria, dalla cui stipula sorge esclusivamente l’obbligo di concludere il contratto definitivo. Tale tesi sostiene quindi l’assoluta autonomia del contratto definitivo rispetto al preliminare; in questo senso, ciascun contratto ha una sua causa tipica e autonoma, per cui la causa del definitivo risponde alla causa dello schema negoziale adottato ( ad esempio, vendita, mutuo, permuta, comodato). L’obbligo di contrarre insorto con la stipula del contratto preliminare è adempiuto con la stipulazione del definitivo. Inoltre, in ipotesi di mancata corrispondenza fra il contenuto dei due contratti, prevale quando stabilito dalle parti nel contratto definitivo.

Una seconda tesi sostiene, invece, che il preliminare produce un doppio ordine di effetti: l’obbligo di addivenire al contratto definitivo e l’obbligo di eseguire le specifiche prestazioni, di dare e di fare, che sono già in  sede preliminare determinate e definite.  Secondo questa tesi, pertanto, il contratto definitivo ha anche lo scopo di controllo delle sopravvenienze, intese come nuove e sopravvenute circostanze che legittimino le parti a discostarsi da quanto in precedenza stabilito. Secondo tale teoria il contratto definitivo ha una doppia causa: quella sua propria interna, determinata dallo specifico schema negoziale adottato,  ed una causa esterna, consistente nell’adempimento delle prestazioni come specificamente individuate dal contratto preliminare. 

Infine, una tesi minoritaria ritiene che il contratto preliminare sia, in realtà, esso stesso un contratto definitivo. In altri termini, il definitivo si porrebbe come semplice adempimento ed esecuzione del contratto preliminare,  con solutionis causa, per cui il solo scopo del contratto sarà  adempiere all’obbligo insorto dalla stipulazione del contratto preliminare.

L’orientamento giurisprudenziale ormai prevalente e consolidato segue la teoria tradizionale. Infatti, a differenza dei contratti ad efficacia reale, soggetti al principio consensualistico che subordina il trasferimento della proprietà di un bene immobile o di altro diritto reale alla semplice manifestazione di consenso delle parti legittimamente manifestato, il contratto preliminare ha effetti eminentemente obbligatori ( salvo il caso di preliminare ad effetti anticipati) per cui consente alle parti di  impegnarsi, rinviando la produzione dell’effetto traslativo ad un momento successivo corrispondente alla stipulazione del contratto definitivo. In questo senso, il preliminare è un atto preparatorio che si colloca in una fase intermedia tra la mera trattativa ( non vincolante) e il trasferimento del diritto  e, in quanto contratto in sé perfetto, produce in capo alle parti l’obbligo di concludere, in un momento successivo, un ulteriore specifico e autonomo contratto, già definito in tutti i suoi elementi. Se ne deduce che il preliminare è un contratto giuridicamente vincolante ma non autosufficiente in quanto impone alle parti la stipula di un successivo contratto definitivo.

Tra il contratto preliminare e il successivo contratto definitivo sussiste un collegamento di tipo necessario. Tale collegamento può essere interrotto laddove la disciplina contenuta nel definitivo si discosti e/o non si conformi a quella contenuta nel preliminare, determinando così un “falso definitivo”.

Del resto, anche la giurisprudenza della Suprema Corte ha spesso evidenziato come il vincolo assunto con il preliminare obblighi solo le parti alla stipula del contratto definitivo, lasciando loro la libertà di determinane il contenuto, anche in ragione delle c.d. sopravvenienze; per tale ragione il meccanismo dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre di cui all’art 2932 c.c. opera solo laddove una delle parti si rifiuti di stipulare il contratto definitivo ( e ciò sia possibile o non escluso da titolo) e non anche laddove le parti volontariamente, in virtù del principio di autonomia contrattuale ex art 1322, comma 2 c.c.,  si discostino dal contenuto del preliminare, dando vita ad un nuovo contratto definitivo.

Ad ogni modo, l’utilità del preliminare si evince dalle disposizioni di cui agli artt. 2932 c.c. e 2645bis c.c..

La prima disposizione consente alla parte adempiente di ottenere l’esecuzione in forma specifica del contratto, ove possibile e non esclusa dal titolo,  ottenendo una sentenza di natura costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non concluso. La parte che chiede l’esecuzione del contratto, per ottenerla, deve, dal canto suo, eseguire la prestazione cui è tenuto o farne offerta nei modi di legge.

La seconda disposizione, invece, consente la trascrizione del preliminare (o della sentenza ex art.2932 c.c.) avente ad oggetto beni immobili: essa realizza la c.d. efficacia prenotativa, nel senso che la trascrizione del successivo definitivo retroagisce alla trascrizione del preliminare, rendendo la trascrizione del definitivo prevalente sulle eventuali trascrizioni o iscrizioni effettuate contro il promittente alienate dopo la trascrizione del preliminare ma prima della trascrizione del definitivo stesso.

Ciò premesso, ci si può soffermare sul vizio e sulla relativa patologia che affligge il contratto preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo o comunque irregolare, analizzando in primis la normativa di settore e le sue successive modifiche legislative.

L’art 15 della legge n.10/77 ( legge Bucalossi)  prevedeva la nullità degli atti giuridici aventi ad oggetto beni immobili costruiti in assenza di concessione nel solo caso in cui dai medesimi atti non risultasse che l’acquirente fosse a conoscenza della mancanza di concessione. La disposizione, perciò, poneva la sanzione della nullità su un piano soggettivo, essendo la finalità perseguita della norma principalmente informativa e quindi improntata alla tutela dell’acquirente ( rectius del suo affidamento), il quale doveva essere messo nelle condizioni di conoscere la condizione di abusività dell’immobile acquistato. Pertanto, ove tale consapevolezza risultasse espressamente dall’atto, l’atto stesso era da considerarsi valido.

Tale normativa è stata nel 1985 superata dalla legge n.47/85 che all’art 40 sancisce la nullità degli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali se da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi urbanistici dell’immobile (ossia  gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ovvero in caso di mancata allegazione della domanda in sanatoria presentata con la prova della presentazione) e dall’art 46 del dpr 380/ 2001 che all’art 46 recita: “Gli atti tra vivi (…) aventi ad oggetto trasferimento o costituzione  o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici o loro parti (…) sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria (…)”.

La prima sostanziale differenza tra le disposizioni in commento e l’art 15 della legge Bucalossi riguarda il novero degli atti soggetti a nullità: infatti, mentre l’art 15 individua l’ambito di applicazione della disposizione  genericamente negli atti tra vivi, nell’ambito dei quali la giurisprudenza ha pacificamento fatto rientrare anche il contratto preliminare di vendita, l’art 40 della l 47/85 ( così come l’art 46  dpr 380/2001)  si riferisce espressamente agli atti ad effetto reale, ragion per cui si dubita dell’applicazione della nullità ex art 40 al contratto preliminare di vendita di immobile abusivo.

La soluzione a tale dubbio dipende necessariamente da un’ulteriore questione ad essa collegata: ossia quella della natura della nullità sancita dall’art 40 L.n.47/85.

In altre parole, la disposizione in commento ha costituito oggetto di vivace dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza: infatti, da un lato si discute in ordine alla tipologia di nullità (se testuale, virtuale o strutturale), dall’altro, ci si domanda se la nullità in questione riguardi solo il contratto definitivo od anche il preliminare.

Un primo indirizzo ermeneutico opta per una lettura formale della disposizione, sostenendo che la nullità riguardi la sola ipotesi in cui dall’atto non risultino gli estremi del titolo abilitativo; al contrario, laddove l’alienante ne abbia indicato gli estremi, l’atto è da considerarsi valido anche nel caso in cui detta dichiarazione sia mendace. Secondo i fautori di tale indirizzo, infatti, quella comminata dalla legge sarebbe una nullità testuale, di conseguenza, in caso di dichiarazione mendace, l’atto sarebbe comunque valido ma l’acquirente potrebbe ricorrere al rimedio della risoluzione per inadempimento.

 A Tale indirizzo, tuttavia,  è stato criticato che la ricostruzione in termini formali della nullità ex art 40 l.n. 47/85 frustrerebbe non solo la tutela dell’acquirente, ma anche la ratio stessa della disposizione che consiste nel prevenire l’abusivismo edilizio, prevedendo l’incommerciabilità degli immobili irregolari.

Si è sviluppato, perciò, un secondo orientamento c.d. sostanzialistico secondo cui ciò che rileva ai fini della nullità dell’atto non è il mero inserimento dei dati urbanistici  ( finanche mendaci) dell’immobile nell’atto di trasferimento, ma la regolarità effettiva dell’immobile stesso in conformità alla disciplina urbanistica.

Tale orientamento fa leva sullo scopo perseguito dal legislatore che è quello di impedire la commercializzazione di immobili abusivi in guisa da salvaguardare il corretto sviluppo del territorio e dell’ambiente. Se si seguisse la lettura formale, infatti, la ratiodella norma sarebbe vanificata perché, ai fini della validità dell’atto, basterebbe indicare al suo interno gli estremi di un titolo abilitativo, anche se di fatto inesistente. In sostanza, tale tesi perviene alla conclusione che se il bene è irregolare non potrà essere oggetto di commercializzazione, ponendosi come oggetto impossibile od anche illecito per violazione della normativa urbanistica.

La Cassazione, dopo aver sostenuto per anni la teoria della nullità formale, a partire da fine 2013, ha cambiato radicalmente orientamento, ritenendo che alla nullità di carattere formale, per mancata osservanza delle prescrizioni di legge, si aggiunga anche una nullità sostanziale se la vendita ha per oggetto un fabbricato non in regola con la disciplina urbanistica.

In sostanza, si è formato, a partire dal 2013 un nuovo filone giurisprudenziale che per dare rilevanza al profilo sostanziale, giunge a configurare due distinte nullità: una nullità di carattere sostanziale che colpisce gli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica e una nullità di carattere formale che colpisce gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica ( o in corso di regolarizzazione) nei quali non siano però menzionati gli estremi dei titoli edilizi.

Per i fautori di tale teoria, dunque, non sarebbe sufficiente la presenza formale della dichiarazione urbanistica, ai sensi dei testi normativi sopra citati, ma a questo requisito si dovrebbe aggiungere l’effettiva corrispondenza del titolo edilizio abilitativo allo stato di fatto del bene. Qualora infatti manchi la corrispondenza tra titolo e stato di fatto, l’atto è affetto da nullità , potendo la conferma, di cui al paragrafo primo secondo capoverso del medesimo articolo 40, operare solo in sanatoria del requisito formale e non di quello sostanziale.

In merito alle irregolarità riscontrabili sono poi ipotizzabili tre ipotesi.

Può accadere che l’immobile sia irregolare e che l’atto non contenga menzione degli estremi del permesso/ concessione/ concessione in sanatoria:  in questo caso l’atto sarà nullo non solo secondo la disposizione di cui all’art 40 l.47/85 e 46 dpr 380/2001 ma anche per violazione dell’art. 1418 del codice civile  che prevede la nullità del contratto per impossibilità ovvero illiceità dell’oggetto.

Ancora, può accadere che l’immobile sia regolare e conforme alla legge, ma non si faccia menzione degli estremi del permesso / concessione/ concessione in sanatoria in atto:  in questo caso, se si aderisse alla teoria formale,  in mancanza della dichiarazione ( pur essendo l’immobile regolare) si dovrebbe concludere per la nullità del contratto, senza dare rilevanza alla situazione sostanziale sottostante; se si dovesse, invece aderire alla tesi sostanzialistica elaborata dalla cassazione del 2013, trattandosi di una nullità formale potrebbe essere sanata mediante conferma.

Può infine accadere l’ipotesi, già richiamata, che l’immobile sia irregolare e che l’atto contenga dichiarazioni false: tanto comporterà la regolarità formale ex art. 40, ma la nullità secondo i dettami del codice civile.

L ‘orientamento della Suprema Corte del 2013 è stato, però, negli ultimi anni, fortemente criticato in quanto la teoria della nullità sostanziale ( da ricondurre alla nullità virtuale ex art 1418 c.c.)  non solo non troverebbe riscontro nella lettera della legge, ma rimetterebbe al giudice la valutazione circa  gravità delle violazioni commesse, ai fini della conferma ex art 40. Per tale motivo, la questione nel 2018 è stata oggetto di una ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, che si sono pronunciate nel senso di ritenere, in adesione alla teoria formale, la nullità in oggetto come “testuale”, precisando però come l’interpretazione del testo normativo, e in particolare la disciplina della conferma dell’atto privo di menzione urbanistica, in collegamento con la natura giuridica riconosciuta alla nullità, renda comunque necessaria una indagine sulla situazione sostanziale sottostante che accerti l’esistenza di un titolo edilizio abilitativo conforme.

Uno degli aspetti più problematici che ha interessato la giurisprudenza riguarda poi l’applicabilità della predetta nullità al preliminare di vendita avente ad oggetto un immobile irregolare.  

Tale questione è stata oggetto di un altalenante orientamento giurisprudenziale, dovuto anche all’avvicendarsi delle diverse disposizioni in materia urbanistica nell’arco di tempo intercorrente dalla legge Bucalossi al TU edilizia.

Nel 2011, la Corte di Cassazione, nel decidere sul vizio affliggente un contratto preliminare costruito in data antecedente al 1985,  e dunque  non sotto il vigore della legge 47/85, ma sotto il vigore della legge Bucalossi di cui se ne è affermata l’ultrattività, ha ritenuto estendibile la nullità di cui all’art 15 della citata legge anche ai contratti preliminari, riferendosi la stessa genericamente ad “gli atti giuridici”, senza operare una distinzione tra atti giuridici ad effetti reali e atti giuridici ad effetti obbligatori.

Diversamente, la Corte, affrontando un caso di contratto preliminare stipulato nel 1990, e dunque sotto la vigenza della legge 47/1985, ha negato l’applicabilità delle nuove disposizioni alla fattispecie del contratto preliminare perché contratto ad effetti obbligatori, e perciò non contemplato dalla norma.  In sostanza, tale filone giurisprudenziale, propenso ad aderite alla teoria formalistica della nullità ex art 40, ha ritenuto  che il contratto preliminare, producendo effetti meramente obbligatori, esulasse dall’ambito di applicazione della disposizione, chiaramente riferita ai soli contratti ad effetti reali, e perciò al solo definitivo.

 Dunque, con riguardo al contratto preliminare, i “formalisti” hanno negato che l’abusività dell’immobile sia causa di nullità del medesimo, infatti, la norma  parla espressamente di contratti ad efficacia reale, mentre il preliminare ha efficacia meramente obbligatoria. Inoltre, tale orientamento evidenzia che le parti potrebbero aver optato per la stipula del preliminare proprio al fine di “bloccare” l’affare nell’attesa del tempo necessario alla regolarizzazione del bene.

Tale orientamento è stato, tuttavia, rivisto a seguito dell’interpretazione sostanzialistica della nullità da parte della Corte nel 2013. Circa la sorte  del contratto preliminare, la Corte, pur sottolineando la mera natura obbligatoria dello stesso, che lo renderebbe prima facie immune dal dettato della legge, lo ritiene, per ragioni di logica e giustizia sostanziali, ugualmente affetto da nullità.  In sostanza, i fautori della tesi sostanzialistica, ritengono che la nullità possa inficiare anche il contratto preliminare perché con esso le parti si impegnerebbero a stipulare in futuro un contratto nullo.

Alla luce del recente revirement della Cassazione che nel 2019 è tornata ad aderire alla teoria formalistica, però, anche tale orientamento  sembra destinato subire delle inevitabili ripercussioni.

Da ultimo, ci si può occupare del dibattito dottrinale sulla natura del rapporto fra contratto preliminare e contratto definitivo in materia urbanistica.

In particolare, alcuni autori hanno posto l’attenzione sulla evoluzione dell’elemento patologico nello spazio temprale intercorrente fra la stipula del contratto preliminare e la successiva stipula del contratto definitivo: in questo arco temporale non è infrequente, infatti, che  la irregolarità sussistente al momento del preliminare venga sanata in tempo utile per stipulare un regolare contratto definitivo.

Tale circostanza è presa fortemente in considerazione da coloro che negano la configurabilità della nullità in esame in relazione al contratto preliminare, specie nel caso in cui le parti siano pienamente consapevoli di stipulare un preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo; anzi tale strumento negoziale è spesso adottato con il  precipuo scopo di rimandare l’effetto traslativo del contratto al momento in cui l’immobile diventi regolare e l’irregolarità venga quindi sanata. Pertanto, nel caso in cui, al momento della stipula del contratto preliminare le parti siano a conoscenza  della irregolarità, ma non abbiano alcuna consapevolezza circa gli eventi futuri, ovvero ritengano in astratto di potere regolarizzare l’immobile, ma alla regolarizzazione non si perviene (o perché in tal senso non si è attivato il venditore a tanto obbligato, ovvero, a prescindere da una di lui diretta imputabilità, la pubblica amministrazione è intervenuta con un provvedimento di diniego alla sanatoria) la problematica che affliggerà il contratto non è data dalla patologia del preliminare, che resta valido, ma dall’evolversi della vicenda obbligatoria che potrà essere risolta, a seconda dei casi, secondo le disposizioni in materia di inadempimento del promittente venditore, ovvero di impossibilità sopravvenuta della prestazione.  Tali circostanze devono essere valutate all’atto della scadenza del temine per la stipulazione del definitivo

Diversamente, invece, nel caso in cui le parti stipulino un contratto preliminare entrambe nella consapevolezza dell’irregolarità  dell’immobile e dell’insanabilità della stessa nel momento del definitivo, non v’è dubbio che l’intera operazione contrattuale sarà investita dalla nullità e questo già nella fase di stipula del contratto preliminare, a prescindere dall’accoglimento della tesi formale della nullità in esame o di quella sostanziale. Infatti, la nullità è determinata dalla operatività delle regole generali, ricorrendo due circostanze: in primis, l’oggetto del preliminare si pone come impossibile ovvero illecito; in secundis, così operando, le parti si obbligano a stipulare un contratto già ab origine contrario a norme di legge.


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