IL FONDAMENTO DEL POTERE REGOLAMENTARE DEL GOVERNO: IN PARTICOLARE I REGOLAMENTI INDIPENDENTI

Maria Francesca Demuro

Con l’espressione fonti del diritto si fa riferimento a qualunque atto o fatto produttivo di norme giuridiche, vale a dire regole o precetti volti a disciplinare la vita all’interno di un dato ordinamento giuridico, le quali si caratterizzano per essere generali, in quanto riferibili ad un numero indeterminato di destinatari, astratte, cioè suscettibili di essere applicate ad un numero indeterminato di fattispecie, nonché innovative, poiché idonee ad integrare ed innovare l’ordinamento giuridico.

In seno alla macrocategoria delle fonti del diritto si è soliti distinguere, poi, tra fonti di produzione, per tali intendendosi gli atti o fatti produttivi di norme giuridiche, e fonti sulla produzione, che disciplinano gli organi ed i meccanismi di creazione del diritto.

Ai sensi dell’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale, sono fonti del diritto la legge, i regolamenti e gli usi. A tale elencazione, inoltre, vanno aggiunti i principi e le norme promananti dall’Unione Europea, in virtù della adesione dello Stato italiano all’ordinamento eurounitario.

Il nostro sistema delle fonti è caratterizzato da una struttura piramidale, al vertice della quale sono poste la Costituzione, le leggi costituzionali, nonché le norme ed i principi fondamentali dell’ordinamento sovranazionale ed eurounitario in particolare. Al livello immediatamente inferiore sono collocate le ccdd. fonti primarie, costituite dalle leggi ordinarie emanate dal Parlamento e dagli atti aventi forza di legge adottati – in deroga al principio della separazione dei poteri, secondo cui il potere legislativo compete al Parlamento, quale organo espressivo della volontà popolare – dal Governo, nonché, ex art. 117 Cost., le leggi regionali. Ad un livello ancora inferiore si trovano le ccdd. fonti secondarie, vale a dire i regolamenti. Infine, all’ultimo posto sono collocati gli usi e le consuetudini.

Il sistema così delineato è retto dal fondamentali principio di gerarchia, in base al quale la fonte di rango inferiore non può derogare la fonte gerarchicamente sovraordinata dalla quale, tra l’altro, trae legittimazione, con la conseguenza che il contrasto con la fonte superiore determinerà l’illegittimità di quella subordinata.

Accanto al principio di gerarchia, un altro fondamentale principio che governa il sistema delle fonti del diritto è il principio di legalità, in virtù del quale il potere di produrre norme giuridiche deve necessariamente trovare fondamento in una legge attributiva del suddetto potere.

Rispetto al potere di normazione primaria – cioè di produzione di fonti primarie – la legge attributiva è la stessa Costituzione che, all’art. 70 espressamente afferma che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere che compongono il Parlamento e che, agli artt. 76 e 77, riconosce in specifiche ipotesi la potestà legislativa al Governo. Parimenti, è la Costituzione che, all’art. 117, determina la ripartizione del potere legislativo tra Stato e Regioni.

Quanto al potere di normazione secondaria, che si sostanzia nell’emanazione di regolamenti, anche tale potere trova fondamento nella Carta costituzionale.

Invero, la Costituzione menziona i regolamenti all’art. 87, annoverandoli tra gli atti promulgati dal Presidente della Repubblica, e disciplina la potestà regolamentare all’art. 117, comma 5, stabilendo – in ossequio al principio del parallelismo tra competenza legislativa e regolamentare – come essa spetti allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni, nonché a queste ultime in ogni altra materia.

Il potere regolamentare si traduce in atti formalmente e soggettivamente amministrativi, ma sostanzialmente normativi. I regolamenti, infatti, sono atti amministrativi in quanto adottati da organi del potere esecutivo, sia a livello centrale – regolamenti governativi – sia a livello periferico, ma a differenza degli atti amministrativi in senso stretto, hanno valenza normativa, poiché con essi vengono poste vere e proprie norme giuridiche caratterizzate da generalità, astrattezza ed innovatività.

Sotto questo profilo, i regolamenti amministrativi sembrano porsi in contrasto con il principio della separazione dei poteri, secondo cui la funzione legislativa compete al Parlamento. Tale contrasto, tuttavia, è solo apparente poiché non solo il potere regolamentare trova generale riconoscimento nella Costituzione, ma altresì perché, in virtù del principio di gerarchia delle fonti, i regolamenti si trovano in posizione subordinata alla legge e non possono porsi in contrasto con essa, come tra l’altro si evince dall’art. 4, comma 1 delle Preleggi, a mente del quale “i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi”. Inoltre, in ossequio al principio di legalità, affinché un regolamento amministrativo possa essere validamente adottato, occorre che a monte via sia pur sempre una norma primaria che conferisca all’organo esecutivo il relativo potere.

A tal proposito, infatti, occorre ricordare che, ai sensi dell’art. 1 della l. 241/1990, l’attività amministrativa deve perseguire i fini determinati dalla legge.

Tale disposizione, infatti, sottopone l’agere amministrativo al rispetto della legge e, se ciò vale quando l’amministrazione svolge la sua funzione istituzionale di cura dell’interesse pubblico, non può che valere, a fortiori, quando essa si fa creatrice di norme giuridiche, esercitando una funzione che è istituzionalmente attribuita ad un altro potere dello Stato.

Stando così le cose, ogni regolamento amministrativo, per essere legittimamente adottato, necessita di una norma di legge che attribuisca all’organo dell’amministrazione pubblica la suddetta potestà.

Tale regola vale sia per i regolamenti adottati dalle amministrazioni periferiche, sia per quelli adottati a livello centrale dall’Esecutivo.

Quanto alla prima ipotesi, emblematico è l’esempio offerto dall’art. 7 del d.lgs n. 267/2000 (cd. TUEL), in base al quale il Comune e la Provincia possono adottare regolamenti nelle materie di propria competenza, purché siano rispettati i principi fissati dalla legge e dallo Statuto.

Quanto, invece, alla seconda ipotesi, ovvero quella concernente i regolamenti ccdd. governativi, la normativa di riferimento è contenuta nella l. n. 400/1988 e, in particolare, nell’art. 17 che disciplina le varie tipologie di regolamenti adottabili dall’Esecutivo.

Alla luce dell’art. 17, i regolamenti governativi possono consistere in regolamenti esecutivi di leggi, decreti legislativi e regolamenti comunitari (lett. A), in regolamenti attuativi ed integrativi di leggi e decreti legislativi recanti norme di principio (lett. B), in regolamenti ccdd. indipendenti, disciplinanti materie in cui manchi una disciplina da parte della legge o di un atto avente forza di legge, purché non si tratti di materie riservate alla legge (lett. C) e in regolamenti di organizzazione secondo le disposizioni di legge (lett. D).

Ad essi si aggiungono, inoltre, i ccdd. regolamenti di delegificazione, mediante i quali il Governo è legittimato a disciplinare materie non coperte da riserva assoluta di legge, in virtù di una previa legge autorizzativa in tale senso, che prevede i principi ed i criteri di esercizio del potere regolamentare, nonché l’abrogazione delle norme eventualmente vigenti, dall’entrata in vigore del regolamento (art. 17, comma 2), nonché i ccdd. regolamenti di riordino (art. 17, comma 4 ter) mediante i quali si provvede al riordino periodico e all’aggiornamento e risistemazione delle disposizioni regolamentari vigenti.

Rispetto ai regolamenti governativi, un problema che si è posto in dottrina e giurisprudenza, ha riguardato il concreto atteggiarsi del principio di legalità, con particolare riferimento alle condizioni necessarie perché esso possa dirsi rispettato e, conseguentemente, possa essere ritenuto legittimo l’esercizio del potere regolamentare.

Tale problematica si è posta diversamente, a seconda del tipo di regolamento governativo preso in considerazione. In particolare, la questione ha riguardato i ccdd. regolamenti indipendenti di cui alla lett. C dell’art. 17.

Le altre tipologie di regolamenti, infatti, appaiono pacificamente compatibili e rispettose del principio di legalità: i regolamenti esecutivi, infatti, si limitano a dare puntuale attuazione alle norme contenute nelle fonti primarie e non determinano alcuna sostanziale innovazione dell’ordinamento giuridico; i regolamenti attuativi o integrativi, del pari, appaiono rispettosi del principio di legalità poiché sono deputati alla attuazione o integrazione di fonti primarie che circoscrivono la potestà regolamentare, posto che la lett. B prevede che le leggi e gli atti aventi forza di legge da attuare contengano le “norme di principio” che il regolamento deve rispettare nella predisposizione della normativa di dettaglio.

Analogamente è a dirsi rispetto ai regolamenti di delegificazione, rispetto ai quali, non solo vi è una norma che autorizza l’esercizio della potestà regolamentare in materie non coperte da riserva assoluta di legge, ma tale legge deve altresì contenere “le norme generali regolatrici della materia”, così limitando la discrezionalità del Governo.

Anche rispetto ai regolamenti organizzativi non si pone alcun problema di violazione del principio di legalità, dal momento che l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche devono essere disciplinati secondo le disposizioni dettate dalla legge.

Infine, nessun problema di rispetto del principio di legalità si pone in relazione ai regolamenti di riordino, stante la loro valenza meramente ricognitiva e di risistemazione della normativa regolamentare vigente.

Un possibile contrasto, se non addirittura un vero e proprio conflitto, tra rispetto del principio di legalità – nonché di separazione dei potere – e esercizio della potestà regolamentare da parte del Governo, è stato paventato in relazione ai regolamenti indipendenti.

La caratteristica di questi regolamenti è, come si è accennato, il fatto di andare a disciplinare materie in cui manca una disciplina legislativa (sub specie di leggi o atti aventi forza di legge), pur con la precisazione che si deve trattare di materie comunque non riservate alla legge.

Mediante la previsione di cui all’art. 17, comma 1, lett. C, è stata, dunque, conferita al Governo una generale potestà regolamentare, il che ha portato a dubitare della compatibilità di tali fonti secondarie con il sistema fondato sul principio di legalità e sulla separazione dei poteri.

In particolare, secondo un orientamento rigorista, al fine del legittimo esercizio della potestà regolamentare, occorre che vi sia non solo una legge attributiva del potere, ma è altresì necessario che tale legge individui i limiti di esercizio del potere regolamentare, mediante l’indicazione dei principi e dei criteri cui l’Esecutivo deve attenersi.

Tale orientamento, in altri termini, intende il principio di legalità in senso sostanziale, ragion per cui, posto che la regola è che la potestà normativa compete al Parlamento, per poter consentire l’adozione di un regolamento indipendente non sarebbe sufficiente la generica previsione contenuta nell’art. 17, comma 1, lett. C, ma occorrerebbe una ulteriore norma legislativa che autorizzi, di volta in volta, la normazione secondaria.

Il predetto orientamento, per quanto volto ad evitare che il Governo eserciti la potestà regolamentare in maniera arbitraria ed indiscriminata, in spregio ai principi cardine del nostro ordinamento, non appare, tuttavia, del tutto persuasiva, poiché da un lato risulta contrastante con il dettato normativo dell’art. 17, finendo per privare di valenza una disposizione legislativa e, dall’altro, rischia di determinare una commistione, se non una sovrapposizione, tra regolamenti indipendenti e regolamenti di esecuzione.

Invero, se si richiedesse la previa fissazione, ad opera della fonte primaria legislativa, di principi e criteri direttivi, il regolamento ex art. 17, lett. C si tradurrebbe in una sorta di doppione del regolamento esecutivo, deputato a dare concreta attuazione a quanto stabilito a monte dalla legge.

Per tali ragioni, appare maggiormente condivisibile la tesi secondo la quale, al fine di garantire il rispetto del principio di legalità da parte del potere regolamentare del Governo, appare sufficiente la previsione contenuta nell’art. 17, comma 1, lett. C della l. 400/1988. Tale disposizione, infatti, rappresenta la norma attributiva del potere di regolamentazione indipendente ed al contempo lo limita, prevedendo che esso possa essere esercitato in materie rispetto alle quali non solo manchi una disciplina legislativa ma altresì non riservate in alcun modo (vale a dire nemmeno in termini di riserva relativa) alla legge.

A ciò, inoltre, può aggiungersi l’ulteriore considerazione secondo la quale, a ben vedere, la maggior parte delle materie, nel nostro ordinamento, sono coperte quanto meno da una riserva di legge relativa, dal che discende come, nei fatti, la potestà regolamentare indipendente, ancorché nella genericità della norma attributiva del potere, risulti limitata a settori residuali o comunque non di primaria rilevanza.


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