La riforma del titolo V e le sue conseguenze sul regime dei controlli amministrativi. In particolare la sorte dell’annullamento straordinario degli atti amministrativi da parte del governo.

di Maria Breglia


La Legge Costituzionale n. 3/2001 di Riforma del Titolo V ha profondamente mutato l’assetto dei rapporti tra Stato, Regioni ed enti locali sino a quel momento caratterizzato da un’assenza di autonomia in capo agli enti territoriali, concepiti quali mere articolazioni dello Stato. Con la riforma in esame si è operato un intervento davvero innovativo attraverso il riconoscimento agli enti territoriali diversi dallo Stato di una pari dignità.

Il mutato assetto dei rapporti tra Stato, Regioni ed enti locali emerge in maniera chiara dal nuovo art. 114 della Carta Costituzionale, ai sensi del quale “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni, secondo i principi fissati dalla Costituzione”. Nella mutata prospettiva, tutti gli enti territoriali (compreso lo Stato) si presentano come enti necessari, costitutivi della Repubblica e tra loro equiparati.

La stessa potestà legislativa, spettante, nell’originario assetto normativo, principalmente allo Stato, è estesa oggi, in una diversa prospettiva, anche in capo alle Regioni. Secondo quanto dispone il nuovo art. 117, comma 1, Cost. “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionale”. Tale disposizione, oltre ad avere il pregio di sancire espressamente il primato del diritto dell’Unione Europea (il cui referente costituzionale era stato, sino a quel momento, individuato nell’art. 11 Cost.), al cui rispetto anche le Regioni sono quindi tenute, ha riconosciuto la possibilità di legiferare anche alle Regioni.

In particolare, dopo avere la stessa elencato le materie riservate alla legislazione statale (art. 117, comma 2, Cost.) e quelle rientranti nella legislazione concorrente Stato-Regioni (art. 117, comma 3, Cost.), relativamente alle quali le Regioni legiferano nel rispetto dei principi fondamentali posti dalla legge statale, prevede al comma 4 una clausola di residualità, in forza della quale per tutte le altre materie (diverse da quelle indicate nei commi 2 e 3) la potestà legislativa spetta alle Regioni (potestà legislativa residuale).

Oltre che di potestà legislativa, le Regioni godono di potestà regolamentare, la quale, ai sensi dell’art. 117, comma 6, Cost. si esercita in tutte le materie, diverse da quelle riservate alla potestà legislativa esclusiva dello Stato. La potestà delle Regioni di adottare atti di normazione secondaria, quindi, si esercita oltre che nelle materie di competenza legislativa residuale, anche in quelle di competenza concorrente Stato- Regioni. A ciò si aggiunga, inoltre, che lo Stato può, con delega, affidare alle Regioni l’esercizio della potestà regolamentare anche nelle materie riservate alla sua potestà esclusiva.

La prima parte dell’art. 114 Cost., nella misura in cui elenca gli enti territoriali secondo una successione territoriale decrescente (dai Comuni allo Stato) consente di porre in luce un’altra importante novità apportata dalla Riforma del Titolo V della Costituzione, relativa al riparto delle funzioni amministrative e che può essere sintetizzata nel principio di sussidiarietà sancito dall’art. 118 Cost. Il riferimento al principio di sussidiarietà comporta che l’esercizio delle funzioni amministrative spetta, in via generale, al livello di governo più vicino a coloro i quali ne saranno destinatari (principio di sussidiarietà verticale). Questo perché, l’ente territorialmente più vicino ad una data Comunità è, più delle altre (anche dello Stato) in grado di comprendere i bisogni di quella determinata comunità e, quindi, di esercitare più adeguatamente la funzione amministrativa. Pertanto, la generale titolarità delle funzioni amministrative spetta ai Comuni, salvo che questi non siano in grado di garantirne un esercizio ottimale per le loro ridotte dimensioni o perché tali funzioni si riferiscono a materie che vanno al di là di un interesse meramente locale. In simili ipotesi, l’esercizio della funzione spetta, (anche) nel rispetto dei principi di differenziazione e di adeguatezza, ai livelli di governo più distanti dal cittadino e, rispettivamente, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato.

Inoltre, il comma 4 dell’art. 118 Cost, nello stabilire che Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”, sancisce il principio di sussidiarietà orizzontale, in base al quale il cittadino deve avere la possibilità di collaborare con le istituzioni al fine di definire gli interventi che incidono sulle realtà sociali a lui più vicine.

I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni godono anche un’autonomia finanziaria di entrata e di spesa (art. 119, comma 1, Cost.) e di risorse autonome; stabiliscono ed applicano tributi ed entrate proprie, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario (art. 119, comma 2, Cost.).

Ulteriore novità apporta dalla riforma di cui alla presente analisi è rappresentata dalla riduzione del sistema dei controlli statali sugli atti e sugli organi regionali, in aderenza all’autonomia agli stessi riconosciuta.

Prima di analizzare tale aspetto, giova brevemente chiarire in cosa consista l’attività di controllo sugli atti amministrativi.

In generale, l’attività di controllo si sostanzia in un’attività finalizzata alla verifica, ad opera di un soggetto diverso da quello che ha adottato l’atto, della regolarità formale e sostanziale di singoli atti o dell’attività amministrativa, che si concretizza nell’adozione di provvedimenti di secondo grado.

I controlli possono avere ad oggetto, oltre che gli organi (il controllo è, in questo caso, finalizzato a valutare la legittimità del suo funzionamento) e la gestione ( teso alla verifica delle conformità dell’attività amministrativa ai parametri di efficacia, efficienza ed economicità), gli atti.

Attraverso l’attività di controllo sugli atti si procede alla verifica del singolo provvedimento adottato in termini di conformità dello stesso alla legge (controllo di legittimità) o di opportunità (controllo di merito).

Tale verifica può essere effettuata sia prima che l’atto oggetto di controllo inizi a produrre i propri effetti (controllo preventivo), sia quando lo stesso sia già perfetto ed efficace (controllo successivo).

Quando il soggetto controllato e quello controllante si trovino in posizione di subordinazione, la funzione di controllo è strettamente collegata alla posizione sovraordinata del soggetto che procede al controllo rispetto a quello controllato. Egli, pertanto, potrà esercitare ipso iure i propri poteri di annullamento, di revoca o di riforma dell’atto.

Discorso diverso va fatto laddove tra i due soggetti manchi un rapporto di gerarchia, ponendosi il soggetto controllante su un piano equiparato a quello del soggetto controllato. In questo caso, l’esercizio del potere di controllo e la conseguente possibilità di incidere sull’atto (annullandolo, ad esempio) necessita, per poter essere considerato legittimo, di un’espressa previsione di legge o di una convenzione in tal senso.

Ancor più stringenti sono i limiti al potere di controllo laddove la relativa attività involge soggetti che, oltre ad essere in posizione equiparata, si pongono, altresì, in posizione di reciproca indipendenza e autonomia garantita da norme costituzionali (è proprio il caso delle Regioni). In questo caso, i poteri di controllo devono necessariamente trovare fonte nella stessa Carta Costituzionale o in disposizioni di rango primario dotate di copertura costituzionale.

L’attività di controllo può avere come risultato la rimozione dell’atto laddove in sede di controllo siano stati riscontrati vizi di legittimità o di merito (controllo impeditivo).

Ciò posto, anteriormente alla riforma del 2001, l’assetto costituzionale era incentrato sulla previsione di controlli da parte dello Stato su leggi, organi e atti delle Regioni. Al potere di controllo dello Stato esercitato nei confronti delle Regioni, si affiancava il potere di controllo regionale sugli atti degli enti locali.

L’esistenza di un regime di controlli si traduceva inevitabilmente in una paralisi dell’attività amministrativa da tali enti esercitata.

In coerenza con l’obiettivo che si è inteso raggiungere attraverso la Riforma del Titolo V e, quindi, attraverso il riconoscimento di pari dignità e autonomia allo Stato, alle Regioni, alle Città metropolitane, alle Province e ai Comuni, si è giunto ad un diverso sistema caratterizzato, oggi, dalla riduzione dei tipi di controlli esercitabili dallo Stato nei confronti degli enti locali.

Sono stati, infatti, eliminati i controlli preventivi di legittimità e di merito da parte dello Stato sugli atti amministrativi delle Regioni (prima previsti dall’abrogato comma 1 dell’art. 125 Cost.), i controlli di legittimità e di merito della Regione sugli atti di Province, Comuni ed altri enti locali previsto dall’abrogato art. 130 Cost. (venendo, così, a mancare la copertura costituzionale per i controlli delle Regioni sugli atti degli enti locali), nonché il ricorso preventivo alla Corte costituzionale avverso le leggi regionali di cui all’art. 127 Cost. Il nuovo articolo 127 Cost., frutto dell’autonomia e della pari dignità riconosciuta (anche) alle Regioni e agli enti locali, dispone che al pari di quanto previsto per le leggi statali, le leggi regionali possono essere sottoposte al controllo di legittimità costituzionale solo successivamente alla loro pubblicazione.

Più in particolare, l’art. 125 Cost. attribuiva ad un organo dello Stato (il Commissario di governo) il potere di esercitare in forma decentrata il controllo di legittimità sugli atti amministrativi delle Regioni; l’art. 130 Cost., invece, attribuiva tale potere ad un organo della Regione nei confronti degli atti dei Comuni e delle Province.

La presenza di simili disposizioni costituzionali rendeva certamente legittimo l’esercizio di un potere di controllo sugli atti degli enti territoriali, in quel tempo esercitato nei confronti di enti che non si trovavano in posizione equiordinata.

Il mutato assetto costituzionale, oggi fondato, come più volte evidenziato, sull’autonomia e sulla pari dignità dei diversi enti, si è tradotto nell’abrogazione dei richiamati artt. 125 e 130 Cost., attributivi di tali poteri. Va da sé che il riconoscimento di una propria autonomia in capo alle diverse articolazioni dello Stato e l’assenza di qualsivoglia rapporto di subordinazione tra di esse, si traduce in una consistente limitazione dei poteri di controllo esercitabili dall’uno sull’altro. E’ pur vero che, in generale, un’attività di controllo pure può essere esercitata da un soggetto che si trova in posizione equiordinata a quella di altro soggetto; tuttavia, allorquando tra gli stessi vi sia, come nel caso che ci occupa, reciproca indipendenza ed autonomia garantita da norme costituzionali (art. 114 Cost.) è necessario che i poteri di controllo trovino fonte nella Costituzione o in norma primaria dotata di copertura costituzionale.

Tali considerazioni, unitamente all’intervenuta abrogazione degli artt. 125, comma 1 e 130 Cost., hanno sollevato dubbi in ordine alla legittimità del potere di annullamento straordinario riconosciuto al Governo dall’art. 138 del d.lgs 267/2000 (TUEL), in applicazione dell’art. 2, comma 3, lett p) della l. 400/1988.

Il richiamato articolo 138, rubricato “annullamento straordinario” stabilisce che “il Governo, a tutela dell’unità dell’ordinamento, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’interno, ha facoltà, in qualunque tempo, di annullare, d’ufficio o su denunzia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti degli enti locali viziati da illegittimità”.

La previsione in capo al Governo di un simile potere sembrerebbe, prima facie, essere sprovvisto di una copertura costituzionale e contrastare con la ratio dell’intervento riformatore del 2001.

Il provvedimento di annullamento straordinario si caratterizza, infatti, per la sua idoneità ad incidere sull’efficacia di atti adottati da soggetti, gli enti locali, appunto, dotati di una particolare autonomia.

Inoltre, la circostanza che il Governo possa intervenire “in ogni tempo”, senza, quindi, alcuna limitazione temporale, unitamente all’assenza di limitazioni oggettive, ha indotto parte della giurisprudenza a dubitare della legittimità dell’annullamento straordinario. Si è al riguardo parlato di annullamento extra ordinem il quale, in quanto operante a prescindere da qualsiasi limitazione temporale (diversamente da quanto previsto dal legislatore all’art. 21 nonies L. 241/90 in materia di annullamento di ufficio) e a prescindere dalla previsione di limitazioni contenutistiche a tale potere di intervento, non potrebbe rendere legittima la lesione della sfera di autonomia propria degli enti locali.

Nonostante le suscitate perplessità, deve riconoscersi la legittimità della facoltà riconosciuta dall’art. 138 Tuel. Pur in assenza di limitazioni temporali, la facoltà del Governo di annullare, anche d’ufficio, atti amministrativi adottati dagli enti locali è attivabile solo in casi eccezionali, non potendo lo strumento in esame essere utilizzato in maniera indiscriminata dal Governo, in particolare, nei soli casi in cui la tutela di preminenti interessi pubblici richieda l’eliminazione di atti degli enti locali che risultino essere affetti da gravi illegittimità. E ciò al fine di garantire la tutela dell’unitarietà dell’ordinamento. La recente giurisprudenza considera, infatti, la disposizione in esame compatibile con le disposizioni costituzionali, nonostante siano stati rafforzati il ruolo e le garanzie degli enti locali. Ciò in quanto lo strumento previsto dall’art. 138 del Tuel si pone necessariamente come strumentale alla tutela della conservazione dell’unità dell’ordinamento, la cui cura compete esclusivamente allo Stato.

Nel riconoscerne la legittimità, quindi, si è, al tempo stesso, subordinato il potere di annullamento straordinario alla necessità di stringenti requisiti idonei a legittimare un simile intervento da parte del Governo e alla condizione che esso sia attuato con modalità tali da salvaguardare le prerogative degli enti locali.

D’altra parte, se è vero che la riforma del titolo V ha operato un cambiamento di rotta rispetto al passato, eliminando le norme in materia di controlli sugli atti delle Regioni e degli enti locali, è pur vero che è stato espressamente previsto all’art. 120, comma 2, Cost. uno specifico potere in capo allo Stato di sostituirsi alle Regioni, alle Città metropolitane, alle Province e ai Comuni in caso tutte le volte in cui ciò sia necessario per garantire, tra le altre cose, l’unità giuridica dell’ordinamento.

Può ritenersi, pertanto, che l’annullamento straordinario di cui all’art. 138 Tuel costituisce una particolare forma di autotutela (che ben può avvenire, stante il disposto di cui all’art. 21 nonies L. 241/90, ad opera di “altro organo previsto dalla legge”) che, tuttavia, si pone in termini di eccezionalità rispetto all’istituto dell’annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies, stante l’assenza, nell’art. 138 Tuel, di limitazioni contenutistiche e temporali alla facoltà di agire in autotutela (previste invece dall’art. 21 nonies); assenza che, tuttavia, risulta giustificata dalla necessità di salvaguardare l’unità dell’ordinamento giuridico.

Ne deriva che la fonte della sua disciplina non può essere rinvenuta nel richiamato art. 21 nonies della L. 241/1990, non potendo valere per questa specifica (ed eccezionale) potestà demolitoria riconosciuta al Governo i rigorosi limiti contenutistici e temporali in esso stabiliti.

In definitiva, il riconoscimento agli enti locali di autonomia e di pari dignità, nel mutato assetto costituzionale derivante dalla Riforma costituzionale del 2001, non impedisce che lo Stato, al fine di garantire l’unità dell’ordinamento giuridico (art. 5 Cost.; 120, comma 2, Cost.), possa intervenire, seppur entro stringenti limiti, sugli atti adottati da tali enti.

Deve ritenersi, pertanto, legittimo il potere di annullamento straordinario previsto dall’art. 138 Tuel, rinvenendo esso, a seguito dell’abrogazione degli artt. 125 e 130 Cost, una copertura costituzionale nell’art. 5 della Carta Costituzionale. La possibilità per lo Stato di intervenire su atti adottati dagli enti locali risulta, inoltre, essere confermata dall’art. 120, comma 2, Cost. laddove riconosce allo stesso il potere di sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni quando lo richieda la “tutela dell’unità giuridica”.


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