LA NULLITA’ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. IN PARTICOLARE L’AMMISSIBILITA’ DI NULLITA’ “REGIONALI”

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La disamina dell’ammissibilità di nullità “regionali” non può prescindere da un approfondito inquadramento storico-sistematico della generale nullità del provvedimento amministrativo, dall’analisi delle differenze con i vizi che ne comportano l’annullabilità, nonché da un necessario confronto con la nullità civilistica del contratto.

In via di prima approssimazione, un atto può definirsi nullo quando si discosta talmente dal paradigma normativo da doversi ritenere inidoneo a produrre qualunque effetto giuridico.

Ed invero, la nullità del provvedimento amministrativo è una patologia relativamente recente, dapprima menzionata soltanto in sporadiche leggi di settore, successivamente introdotta come vizio generale del provvedimento dalla L. 15/05, che ha inserito nella L. 241/90 il capo IV bis, che disciplina, oltre all’efficacia del provvedimento e alle ipotesi di revoca e recesso, anche i profili di invalidità del provvedimento amministrativo.

Ebbene, prima di tale intervento normativo è possibile riscontrare una certa resistenza ad ammettere la nullità come vizio patologico generale del provvedimento, anche al di fuori delle ipotesi tassativamente previste.

In via preliminare, la tradizionale configurazione del processo come squisitamente impugnatorio e quindi incentrato esclusivamente sull’atto non appaiono conformi ad una sentenza meramente di accertamento che richiederebbe l’atto nullo. Altresì, se l’atto nullo è improduttivo di effetti ab origine, allora esso non è idoneo a ledere la situazione giuridica del soggetto destinatario, che non ricaverebbe nemmeno un’utilità concreta dalla dichiarazione giudiziale di nullità. Ancora, l’imprescrittibilità della relativa azione è ostativa rispetto alle esigenze di stabilità e certezza dell’agire della PA. Infine, accogliere la categoria della nullità come vizio generale del provvedimento in assenza di un referente normativo solleverebbe gravi dubbi sulla disciplina applicabile, non soltanto da un punto di vista processuale, ma anche con riguardo ai vizi che darebbero vita alla patologia del provvedimento, non essendo estendibile l’art.1418 cc.

Secondo la tesi dominante, infatti, atto amministrativo e contratto presentano una differenza insormontabile: mentre il contratto è rivolto al perseguimento di interessi individuali, liberamente determinabili dalle parti con il solo limite del rispetto dei valori dell’ordinamento, il provvedimento amministrativo non è mai libero nei fini, poiché la PA è sempre vincolata alla causa attributiva del potere e alla cura dell’interesse pubblico.

Se così è, non può estendersi al provvedimento la disciplina civilistica della nullità del contratto, potendo, al massimo, qualificarsi l’atto come inesistente, laddove il vizio sia talmente grave da precludere l’inquadramento del provvedimento in qualunque tipo normativo previsto. Con la precisazione che, in tal caso, l’atto non è in grado di degradare il diritto soggettivo del privato destinatario in interesse legittimo, pertanto un’eventuale controversia andrà instaurata innanzi al G.O.

Accanto a tale tesi, se ne affianca un’altra, che tiene distinta l’inesistenza dalla nullità: in quest’ultimo caso, infatti, l’atto sarebbe in grado di produrre almeno effetti materiali, a differenza dell’atto inesistente. Pertanto, l’affidamento riposto dal privato in un atto presente nel panorama giuridico nonché la possibilità che venga portato ad esecuzione dalla PA legittimano il privato all’impugnativa, da proporsi innanzi al G.O., in forza della teoria della “degradazione”.

Ancora, secondo l’orientamento in oggetto, che assimila il provvedimento al contratto, la carenza di disciplina potrebbe colmarsi proprio con il richiamo alla disciplina civilistica. Di conseguenza, il provvedimento sarà nullo o quando è adottato in mancanza di una norma attributiva del potere (“carenza di potere in astratto”) oppure quando difettano gli elementi richiamati dall’art.1325 cc, per esempio oggetto e causa.

In tale quadro di incertezza, si coglie la portata dirompente della L. 15/2005, anche per la soluzione accolta, che appare una sorta di compromesso tra le due tesi esposte.

Da un lato, infatti, il legislatore ha disconosciuto la categoria dell’inesistenza, disciplinando espressamente la nullità e distinguendola dalla annullabilità.

Dall’altro lato, però, la disciplina della nullità è specifica e differente dalla nullità civilistica, pertanto il legislatore sembrerebbe aver rigettato qualunque arbitraria sovrapposizione.

Ed infatti, l’art. 21 septies L. 241/90 commina la nullità esclusivamente nelle ipotesi di mancanza di elementi essenziali (nullità “strutturali”), difetto assoluto di attribuzione ed elusione o violazione del giudicato (nullità “pubblicistiche”) nonché negli altri casi stabiliti espressamente dalla legge (nullità “testuali”).

Ebbene, già da una piana lettura della disposizione emergono labili e sottili analogie con la nullità civilistica, mentre appaiono maggiori le differenze.

Mentre, infatti, entrambi gli ordinamenti riconoscono le c.d. nullità “strutturali” e “testuali” (art.1418 commi 2° e 3° cc), viceversa l’art. 21 septies L. 241/90 non contempla la nullità prevista dall’art.1418 comma 1° cc, la c.d. “nullità virtuale”, per contrasto con norme imperative.

Le ragioni di tale diversità sono di immediata e agevole intuizione: in campo civilistico i rapporti oggetto delle fattispecie negoziali sono privatistici e disponibili per le parti, pertanto la maggior parte delle disposizioni ha carattere dispositivo, atteggiandosi le norme imperative, rivolte a tutelare le interferenze con interessi sovraindividuali, come eccezionali, privilegiandosi l’autonomia e la volontà dei contraenti. Nel campo pubblicistico, invece, attesa la portata ampia ed omnicomprensiva del principio di legalità sostanziale, che comprende tutti gli aspetti dell’agire amministrativo, ogni norma si presenta come imperativa ed indisponibile per la PA, poiché involge interessi pubblici primari e sovraindividuali.

Di conseguenza, se si accogliesse anche nel diritto amministrativo la categoria della nullità virtuale ogni provvedimento adottato in violazione di legge sarebbe nullo per violazione di norme imperative, paralizzandosi l’azione amministrativa sia sotto il profilo del buon andamento, sia sotto il profilo della stabilità, attesa la diversità delle conseguenze processuali della nullità rispetto all’annullabilità, tematica che si analizzerà a breve. Per quanto esposto, negata la cittadinanza nel diritto amministrativo della “nullità virtuale”, il contrasto del provvedimento con una norma imperativa dà vita al vizio di violazione di legge, che, ai sensi dell’art. 21 octies comma 1° L.241/90, comporta l’annullabilità del provvedimento, da far valere nell’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni ex art. 29 cpa.

Ed ancora, un’altra differenza rilevante tra la nullità civilistica e quella pubblicistica si ravvisa nel diverso rapporto nullità/annullabilità.

Nel diritto civile l’annullabilità è un vizio tassativo, da far valere esclusivamente nelle ipotesi previste dagli artt. 1425 e ss. cc e nelle altre ipotesi disciplinate dalle norme di legge, mentre invece la nullità, proprio grazie alla categoria della nullità “virtuale”, si atteggia come vizio generale e residuale. Viceversa, nel diritto amministrativo è l’annullabilità ad essere residuale, poiché è comminata in tutte le ipotesi di “violazione di legge”. La nullità, invece, è un vizio tassativo, da ravvisarsi nei casi “espressamente previsti dalla legge”, nonché nelle ipotesi tassative elencate dall’art.21 septies L.241/90.

Infine, mentre l’azione di nullità civilistica è imprescrittibile ai sensi dell’art. 1422 cc, l’azione di nullità pubblicistica è sottoposta dall’art. 31 comma 4° cpa al termine di decadenza di 180 giorni.

Le ragioni delle diversità da ultimo esaminate si colgono appieno se si considera che mentre le nullità civilistiche incidono su rapporti patrimoniali e imprescrittibili, nel diritto amministrativo la nullità si scontra con le esigenze di stabilità e continuità dell’agire del soggetto pubblico. Per tali ragioni, la nullità è comminata soltanto in quei casi – tassativi – in cui il vizio non consente la destinazione funzionale del provvedimento, vizio che, comunque, non potrà farsi valere “sine die” ma nel rispetto del termine di decadenza.

Ed invero, se si volesse continuare ad insistere a ravvisare analogie tra la nullità pubblicistica e la sua omologa civilistica, un aspetto in comune potrebbe ravvisarsi, in entrambi gli ordinamenti, nella inammissibilità di nullità “regionali”.

La nullità del contratto è agevolmente riconducibile alla voce “ordinamento civile” che l’art. 117 comma 2° lettera l) Cost. riserva alla legislazione statale esclusiva. Pertanto, una legge regionale non potrà mai prevedere ipotesi di nullità strutturale o testuale, mentre, invece, sarà possibile una nullità virtuale per contrasto con una norma imperativa regionale. Con la precisazione, però, che la nullità non verrà comminata della norma regionale, bensì sempre in forza dell’art. 1418 comma 1° cc.

Con riguardo alle nullità pubblicistiche regionali, la giurisprudenza amministrativa e soprattutto costituzionale hanno ravvisato un ostacolo a qualunque intervento regionale sempre nell’art. 117 comma 2 lettera l) Cost., nello specifico nelle voci “giurisdizione e norme processuali” e “giustizia amministrativa”.

A tale soluzione si è giunti con un articolato iter che basa le proprie argomentazioni sulle diversità tra nullità e annullabilità, da un punto di vista di presupposti, giurisdizione e soprattutto conseguenze processuali.

Pertanto, tali diversità rendono la nullità in ogni suo aspetto riconducibile alle materie di cui all’art. 117 lettera l) Cost., palesandosi esigenze di disciplina unitaria che soltanto lo Stato può soddisfare.

Per comprendere, quindi, le motivazioni del rifiuto di nullità “regionali”, occorre chiarire le differenze tra tale vizio e l’annullabilità.

Come si è già evidenziato, mentre l’annullabilità si ravvisa in tutte le ipotesi di incompetenza, eccesso di potere nonché nel residuale vizio di “violazione di legge” (art. 21 octies comma 1° L. 241/90), la nullità viene in rilievo, oltre alle ipotesi di nullità “testuale”, soltanto in presenza dei vizi di cui all’art. 21 septies L. 241/90, ossia mancanza di elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione e violazione o elusione del giudicato.

Gli ultimi due vizi citati non appaiono problematici: si ha elusione o violazione del giudicato quando la PA si pone in contrasto con una pronuncia giurisdizionale definitiva, trovando applicazione le norme sull’ottemperanza ex art. 114 cpa; si ha, invece difetto assoluto di attribuzione nell’ipotesi di “carenza di potere in astratto”, ossia di emanazione del provvedimento in assenza della norma attributiva del potere.

Più problematica è l’individuazione della nullità strutturale, attesa la mancanza di una norma come l’art. 1325 cc che individui gli elementi essenziali del provvedimento. Di conseguenza, dottrina e giurisprudenza hanno individuato le ipotesi – invero quasi di scuola – in cui può ravvisarsi la nullità per mancanza di elementi essenziali: mancanza di volontà della PA; impossibilità di ricondurre l’atto al Soggetto Emanante; oggetto indeterminato o impossibile.

Ancora, oltre ai diversi presupposti, deve darsi atto della non applicabilità all’atto nullo della c.d. “illegittimità non invalidante” ex. art. 21 octies comma 2° L. 241/90. Pertanto, la gravità del vizio che rende l’atto improduttivo di effetti ab origine è ostativa all’applicazione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma nonché del raggiungimento dello scopo.

Ed invero, nonostante l’indubbia valenza del diverso regime sotto il profilo sostanziale, ancora più rilevante è il diverso regime processuale.

In via preliminare, mentre il G.A. è sempre il giudice competente ad annullare il provvedimento illegittimo, viceversa il cpa ha devoluto alla giurisdizione amministrativa, in modo espresso, soltanto la nullità per violazione o elusione del giudicato. Pertanto, nelle altre ipotesi, dovrà farsi ricorso ai criteri generali del petitum sostanziale e della spendita di potere pubblico recepiti anche dall’art. 7 comma 1° cpa.

Di conseguenza, nelle ipotesi di nullità testuale o strutturale, l’atto, per quanto gravemente viziato, deve ritenersi comunque adottato nell’esercizio di un potere pubblicistico, verrà in rilievo un interesse legittimo del privato destinatario e pertanto il giudice competente sarà il G.A. Nel caso, invece, di difetto assoluto di attribuzione, l’atto non sembra riconducibile, nemmeno “mediamente”, all’esercizio di tale potere, inciderà su un diritto soggettivo e si radicherà la conseguenziale giurisdizione ordinaria.

Infine, le diverse conseguenze di maggior rilevanza riguardano i profili dell’impugnazione in senso stretto.

L’azione di annullamento deve essere proposta nel termine di 60 giorni ex art. 29 cpa, decorso il quale, salva l’ipotesi eccezionale di rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 cpa, l’atto diviene inoppugnabile. Di conseguenza, decorso il termine, gli effetti del provvedimento si stabilizzano e diventano definitivi, con impossibilità non soltanto del privato di mettere in discussione il provvedimento, ma anche con preclusione dell’A.G. di procedere alla disapplicazione incidentale. In tal modo, il diritto di difesa viene contemperato con le esigenze di certezza dell’agire della PA.

L’art. 31 comma 4° cpa, invece, ha previsto un’ipotesi di nullità, da un punto di vista del termine di decadenza, c.d. “bifronte”. In via preliminare, come si è già accennato, viene previsto un termine di decadenza più lungo (180 giorni) rispetto a quello di annullamento ex art. 29 cpa; ancora, la disposizione stabilisce che la nullità può essere “sempre” opposta dalla parte resistente nonché rilevata d’ufficio dal giudice. Dunque, soltanto l’azione di nullità è sottoposta a decadenza, a differenza della relativa eccezione. Ancora, la decorrenza del termine non preclude la disapplicazione del provvedimento da parte del giudice, a differenza di quanto avviene per l’annullamento. Se così è, la nullità è pregiudizievole per la PA, che non soltanto è esposta ad un termine di decadenza più lungo rispetto all’azione di annullamento, ma potrebbe sempre subire la disapplicazione del provvedimento officiosa “sine die”.

Ebbene, proprio le diverse conseguenze processuali discendenti dalla qualificazione di un provvedimento come nullo o come annullabile hanno indotto la Corte Costituzionale a ritenere inammissibili ipotesi di “nullità regionali”, poiché incidenti nella materia “giurisdizione amministrativa” ex art. 117 comma 2 lettera l) Cost. Secondo la Consulta, seppur la previsione di “nullità regionali” è contenuta in disposizioni sostanziali, la loro violazione dà vita a conseguenze processuali di non poco momento, pertanto esse appaiono riconducibili alla voce “giustizia amministrativa”, da intendersi in senso ampio, pertanto comprensiva anche delle norme sostanziali dalla cui violazione discendono conseguenze processuali.

Tale interpretazione appare, in via preliminare, conforme al consolidato orientamento evolutivo che nell’ottica di garantire il diritto di difesa (art. 24 Cost.) nonché la tutela contro l’agire della PA (art. 103 e 113 Cost.), interpreta la “giustizia amministrativa” come comprensiva non soltanto delle norme di rito, ma anche di tutte le disposizioni che attengono ad aspetti processuali. Del resto, se la “giustizia amministrativa” ex art. 117 Cost. venisse interpretata come riferita esclusivamente alle norme processuali, allora essa sarebbe una locuzione ultronea, perché la lettera l) dell’articolo contiene già la voce “giurisdizione e norme processuali”.

Secondo la Consulta, quindi, è precluso il potere delle Regioni di individuare ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, poiché dalla qualificazione di un atto come nullo derivano conseguenze processuali ben più gravose per la PA rispetto all’ipotesi di qualificazione del provvedimento come semplicemente annullabile.

Si versa, quindi, nella materia “giustizia amministrativa” che la Costituzione riserva alla legislazione statale, poiché vengono in rilievo esigenze di unità (art. 5 Cost.) che soltanto lo Stato può assicurare. Infatti, ammettere una nullità “regionale” comporterebbe una legislazione “frammentata” o “a macchia di leopardo”, con il pericolo che un provvedimento venga considerato nullo in una Regione e annullabile in un’altra. Pertanto, ammettere una nullità “regionale” avrebbe effetti deleteri per il sistema e per la parità di trattamento, con una profonda sofferenza dell’ordinamento.

Anche la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato la non ammissibilità di nullità “regionali”, per le conseguenze negative che discenderebbero per la stabilità dell’agire della PA e per l’unità dell’ordinamento.

In conclusione, il Giudice delle Leggi sembra aver stroncato l’ammissibilità di nullità regionali, privilegiando esigenze di unità e coerenza del sistema.

Esigenze che, proprio per la loro rilevanza, non possono mai subire restrizioni o violazioni.

GM


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