ANNULLAMENTO DEGLI ATTI DI GARA E POTERI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUL CONTRATTO DI APPALTO PUBBLICO

ANNULLAMENTO DEGLI ATTI DI GARA E POTERI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUL CONTRATTO DI APPALTO PUBBLICO

L’annullamento degli atti di una gara d’appalto, con particolare riferimento alla caducazione dell’aggiudicazione, si atteggia particolarmente problematico qualora sia già stato stipulato il contratto di appalto pubblico con l’aggiudicatario illegittimo. In tale ipotesi, infatti, vengono in rilievo interessi contrapposti e non sempre di facile contemperamento: la responsabilità della stazione appaltante, il diritto del non aggiudicatario vittorioso in sede giurisdizionale ad una tutela piena ed effettiva, l’affidamento dell’aggiudicatario illegittimo.

Proprio ai fini di un bilanciamento tra tali interessi contrapposti, il cpa dedica al rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e poteri dell’A.G. sul contratto una serie di disposizioni specifiche, le quali, pertanto, rappresentano necessariamente il punto di partenza della presente trattazione.

In via preliminare, l’art.133 comma 1 lettera e) cpa devolve al G.A. in sede esclusiva le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici, ivi incluse quelle risarcitorie “e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Vi è quindi una deroga alla generale regola secondo la quale la stipulazione del contratto segna lo spartiacque tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria. Infatti, laddove l’annullamento dell’aggiudicazione intervenga a contratto già stipulato, il legislatore, per esigenze di concentrazione, devolve al G.A. anche le controversie sulla dichiarazione di inefficacia del contratto e sulle sanzioni alternative.

Ancora più degno di nota è l’art. 124 cpa, che menziona espressamente la dichiarazione di inefficacia del contratto nel disciplinare il risarcimento in forma specifica a favore del non aggiudicatario vittorioso in sede giurisdizionale. Tale forma di tutela, infatti, consistente nel subentro nel contratto stipulato tra aggiudicatario illegittimo e stazione appaltante, viene subordinata alla c.d. “doppia pregiudiziale”: ai sensi dell’art. 124 comma 1° cpa la possibilità di subentrare nel contratto è sottoposta sia all’annullamento dell’aggiudicazione sia alla dichiarazione di inefficacia del contratto. Altresì, la domanda di subentro è un onere per il ricorrente e non una semplice facoltà: l’art. 124 comma 2° cpa specifica che la condotta della parte che non ha presentato la domanda o non si è resa disponibile al subentro, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 cc. Infine, l’art. 124 comma 1° secondo periodo cpa specifica che se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato.

Ebbene, ferma restando l’indubbia importanza delle disposizioni appena menzionate, in quanto offrono pregevoli chiarimenti sugli aspetti risarcitori e sulla giurisdizione con riguardo al rapporto tra annullamento degli atti di gara e sorte del contratto medio tempore stipulato, le norme di maggior spessore in materia appaiono senza dubbio gli articoli 121, 122 e 123 cpa. Infatti, i primi due articoli disciplinano dettagliatamente i poteri sul contratto riconosciuti al giudice che annulla l’aggiudicazione, distinguendo tra “gravi violazioni” e “negli altri casi”. L’art. 123 cpa si atteggia come norma di completamento, recando una disciplina altrettanto puntuale delle sanzioni alternative.

Or dunque, già da una piana lettura di queste disposizioni si possono cogliere importanti argomentazioni di principio.

Innanzitutto, come si è accennato, il ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione per subentrare nel contratto già stipulato dovrà previamente ottenerne la dichiarazione di efficacia nei confronti dello stipulante illegittimo.

Ancora, l’inefficacia del contratto non è un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione né una facoltà rimessa alla stazione appaltante, ma un potere riservato al “giudice che annulla l’aggiudicazione”, che non può che essere il G.A. in sede esclusiva.

Pertanto, è necessaria un’attenta disamina della disciplina dei poteri attribuiti al G.A. dagli artt. 121 e 122 cpa sulla sorte del contratto, anche per comprendere se le disposizioni esauriscono in modo completo la trattazione della materia oppure lascino irrisolto qualche nodo gordiano.

Iniziando dalle “gravi violazioni”, esse vengono suddivise dall’art. 121 cpa in due gruppi: violazione delle regole di pubblicità e trasparenza e violazione dei termini stabiliti ex lege.

Infatti, l’art. 121 comma 1° cpa stabilisce che il G.A. dichiara inefficace il contratto se l’aggiudicazione è avvenuta senza previa pubblicazione del bando oppure senza gara al di fuori dei casi consentiti dalla legge (lettere a-b); oppure se il contratto è stato stipulato senza il rispetto del termine dilatorio oppure senza rispetto della sospensione obbligatoria, purché tali vizi, aggiungendosi ai vizi dell’aggiudicazione, abbiano influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’appalto (lettere c-d). Altresì, il comma 5° specifica che nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) il contratto non verrà caducato laddove la PA ponga in essere la procedura ivi descritta, consistente in una sorta di “pubblicità-sanante”.

Ebbene, la presenza di “gravi violazioni” nonché l’utilizzo dell’indicativo presente “dichiara l’inefficacia” sembrerebbero suggerire che, in tali ipotesi, la dichiarazione di inefficacia non sia per il G.A. un semplice potere ma si atteggi sempre come un vero e proprio atto dovuto. In realtà, tale assunto è contraddetto dalla stessa lettera della norma, che prevede importanti eccezioni e deroghe.

In via preliminare, l’art. 121 comma 1° cpa sottolinea che è il G.A., in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, a stabilire se l’inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire oppure opererà ex tunc. Pertanto, la modulazione degli effetti della dichiarazione di inefficacia non è predeterminata dalla legge, bensì rimessa al prudente apprezzamento del G.A.

Ma, soprattutto, il comma 2° stabilisce che pur in presenza di gravi violazioni il contratto può rimanere efficace, qualora vi siano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”. Vengono elencate ipotesi esemplificative di “esigenze imperative”, precisandosi che possono considerarsi tali gli interessi economici solo “in circostanze eccezionali”, tenendo conto della mancata domanda di subentro e dell’assenza di un vizio talmente grave da comportare l’obbligo di rinnovo della gara. Ancora, non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto.

Infine, il comma 4° cpa specifica che, nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto resti efficace o la sua efficacia operi solo ex nunc, si applicheranno le sanzioni alternative ex art. 123 cpa.

Da quanto esposto, si può concludere che nelle ipotesi di cui all’art. 121 cpa la caducazione ex tunc sia la regola, atteggiandosi il mantenimento del contratto o la sua inefficacia solo ex nunc come eventualità del tutto eccezionali. E ciò viene confermato dall’art. 121 comma 4° cpa, in forza del quale nelle ipotesi in cui il contratto “sopravviva” o venga dichiarato inefficace soltanto ex nunc, dovranno trovare applicazione le sanzioni alternative. Tra l’altro, qualora il G.A. abbia il potere di mantenere in vita il contratto, viene in essere un potere che ha soltanto delle leggere sfumature di discrezionalità, in quanto è comunque ancorato alla sussistenza di elementi obiettivi, rappresentati da “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”.

Poteri di maggior respiro vengono invece riconosciuti al G.A. nelle ipotesi di violazioni non gravi. Infatti, l’art. 122 cpa demanda al G.A. la facoltà di caducare il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione nonostante i vizi, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentro, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovo e la domanda di subentro sia stata proposta.

Come si evince, il potere valutativo del giudice è più ampio, in quanto gli indici di riferimento offerti dall’art. 122 cpa sono meno obiettivi rispetto a quelli delineati dall’art. 121 cpa, poiché non connessi ad interessi generali bensì agli interessi individuali delle parti. Comunque sia, anche in tale ipotesi il potere del G.A. deve essere esercitato in modo prudente ed equilibrato, contemperando gli interessi contrapposti e dando atto dell’esito in motivazione.

Parimenti degno di attenzione è l’art. 123 cpa, che, nel disciplinare le sanzioni alternative, offre ulteriori chiarimenti sui poteri del G.A. sul contratto.

L’art. 123 comma 1° cpa individua le sanzioni da applicarsi alternativamente o cumulativamente e consistenti in una sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante e nella riduzione della durata del contratto. Le sanzioni, ai sensi del comma 2°, devono essere effettive, dissuasive e proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della PA e all’opera da essa svolta per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione

In relazione ai presupposti, tali sanzioni vengono comminate innanzitutto nelle ipotesi di cui all’art.123 comma 3° cpa, ossia in presenza della violazione dei termini ex art. 121 comma 1° lettere a) e b), quando la violazione non ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’appalto. Ma allora, tale sanzione non è “alternativa” ad un’altra pronuncia, ma ha una propria valenza autonoma, in quanto viene comminata per la sola violazione dei termini stabiliti ex lege, a prescindere dal vizio dell’aggiudicazione e dunque in assenza dell’astratta possibilità di dichiarare inefficace il contratto.

La sanzione è, invece, realmente alternativa nelle ipotesi di cui agli artt. 121 comma 4° e 123 comma 1° cpa, ossia qualora il contratto venga mantenuto in vita o caducato solo ex nunc, atteggiandosi, quindi, la misura, alternativa alla caducazione tout court o alla caducazione in via retroattiva. Ma allora, atteso tale rapporto di alternatività, deve evincersi che il potere del G.A. di caducare il contratto in caso di vizi gravi è già esso stesso un potere sanzionatorio, tant’è che quando esso non viene esercitato deve comunque trovare applicazione una misura afflittiva “alternativa”.

Ebbene, nonostante gli sforzi del legislatore di disciplinare i poteri del G.A. sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento degli atti di gara nel modo più completo possibile, emergono comunque questioni controverse e dibattute, alcune delle quali non ancora risolte completamente.

In via preliminare, è dibattuta la natura della sentenza con la quale il G.A. dichiara inefficace il contratto.

Una tesi minoritaria ne sostiene la natura dichiarativa, in coerenza con il tenore letterale della norma (“il giudice dichiara…”). Altresì, si ritiene che il G.A. si limiti ad accertare il venir meno del contratto a seguito della caducazione dell’aggiudicazione, senza effetti innovativi sulla realtà.

Tale lettura è in contrasto con quanto sopra asserito in materia di poteri del G.A. sul contratto e, pertanto, anche rigettata dall’opinione dominante. Se, infatti, come si è visto, il G.A. può mantenere fermo il contratto o dichiararlo inefficace solo ex nunc, nelle ipotesi di cui all’art. 122 cpa ma anche in presenza di gravi violazioni ex art. 121 cpa, allora esso non emana una sentenza dichiarativa/di accertamento bensì costitutiva, con effetti innovativi sulla realtà.

Ancora, controversi appaiono i poteri del G.A. in presenza di un annullamento dell’aggiudicazione disposto ex officio dalla stazione appaltante.

In via preliminare, occorre chiarire che l’opinione attualmente dominante, nonostante contrasti iniziali, ritiene che anche in tale ipotesi eventuali controversie debbano radicarsi innanzi al G.A. in sede esclusiva, atteso il tenore ampio dell’art. 133 cpa nel menzionare “l’annullamento dell’aggiudicazione”, senza distinzione tra annullamento in autotutela e in sede giurisdizionale. Ancora, pur sussistendo Il potere della PA di annullare l’aggiudicazione, esso non si estende alla possibilità di dichiarare inefficace il contratto né l’inefficacia può considerarsi un effetto automatico, poiché è un potere riservato dalla legge al G.A.

E pur tuttavia, è ragionevole affermare che, in tale ipotesi, la dichiarazione di inefficacia del contratto sia per il G.A. quasi un atto dovuto. Infatti, la caducazione dell’aggiudicazione in via di autotutela contiene già l’esito valutativo della ponderazione tra l’interesse pubblico e l’affidamento del privato. Pertanto, sembrerebbe che il G.A. non possa servirsi dei poteri ex artt. 121 e 122 cpa per mantenere il contratto in presenza dell’autotutela pubblicistica.

Ed invero, la questione ancora oggi maggiormente dibattuta concerne i poteri officiosi del G.A. sulla sorte del contratto. Mentre è pacifico che il subingresso del non aggiudicatario necessiti della apposita domanda di subentro nel contratto, è invece controverso se, di fronte ad una domanda rivolta esclusivamente all’annullamento dell’aggiudicazione oppure alla caducazione congiuntamente al risarcimento per equivalente, il G.A. possa dichiarare ex officio l’inefficacia del contratto, anche in difetto della domanda di subentro.

In relazione alle gravi violazioni ex art. 121 cpa, la risposta all’interrogativo è, senza difficoltà, positiva. In prima battuta, si è già sottolineata la natura sanzionatoria di tale potere, pertanto pienamente esercitabile ex officio. Tra l’altro, ai sensi dell’art. 121 comma 2°cpa, la mancata domanda di subentro è soltanto uno degli indici valutativi che può precludere il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto, elemento, tra l’altro, da contemperare con le esigenze di interesse generale. Pertanto la gravità del vizio legittima la dichiarazione di inefficacia del contratto d’ufficio, anche senza domanda di subentro.

Maggiormente problematica è la dichiarazione di inefficacia nei casi di cui all’art. 122 cpa. La norma subordina l’inefficacia alla valutazione di interessi privati ed individuali, tra cui “la possibilità di subentrare nel contratto… e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Una prima tesi ritiene che il tenore letterale della norma è univoco nel funzionalizzare la dichiarazione di inefficacia esclusivamente al subentro del ricorrente nel contratto, richiedendosi, quindi, la domanda di subentro di quest’ultimo. La mancanza di domanda osta alla sentenza di inefficacia del contratto, poiché viene meno lo scopo al quale essa è destinata. Tra l’altro, l’importanza di tale domanda si evince dall’art. 124 comma 2° cpa, che, come si è visto, prevede la domanda come onere e non come semplice facoltà. Di conseguenza, dichiarare l’inefficacia del contratto in presenza di una domanda solo demolitoria oppure demolitoria e risarcitoria configura un’ipotesi di violazione della corrispondenza tra chiesto è pronunciato ex art. 112 cpc.

Di parere opposto è un’altra tesi, che ritiene di poter superare il tenore fuorviante e poco felice della disposizione tramite interpretazioni logico-sistematiche.

Infatti, il subentro nel contratto non è soltanto lo scopo ultimo della dichiarazione di inefficacia bensì, al pari dell’art. 121 comma 2° cpa, anche uno degli elementi valutabili per la dichiarazione di inefficacia. Del resto, anche l’espressione “in particolare” contenuta nell’art. 122 cpa denuncia il carattere non tassativo dell’elenco riportato. Pertanto, ciò che realmente osta alla dichiarazione ex officio della caducazione del contratto non è non tanto e non solo il difetto di domanda di subentro, bensì l’ipotesi in cui “il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”.

Infatti, qualora non vi è l’obbligo di rinnovo, il ricorrente potrebbe astrattamente subentrare nel contratto già stipulato, previa dichiarazione di inefficacia. Pertanto, qualora abbia presentato esclusivamente domanda demolitoria o demolitoria e risarcitoria il principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato osta alla dichiarazione di inefficacia ex officio, poiché da essa potrebbe ricavarsi un’utilità possibile ma che il ricorrente non ha richiesto, ossia il subentro.

Soluzione diversa, a parere della tesi in commento, è da accogliersi in ipotesi di obbligo di rinnovo. In tal caso, rientra nel potere/dovere del G.A. impedire che la stazione appaltante possa giovarsi di un contratto stipulato in presenza di un vizio così grave da imporsi il rinnovo della gara. Tra l’altro, atteso l’obbligo di rinnovo, non sarebbe nemmeno potenzialmente possibile il subentro del ricorrente nel contratto. Così opinando, in tale ipotesi il G.A. può dichiararne ex officio l’inefficacia.

Per completezza, si dà atto dell’orientamento che sostiene che i poteri del G.A. di incidere sul contratto non siano preclusi dalle doglianze sollevate dall’aggiudicatario illegittimo. Con la precisazione che, però, nei suoi confronti non opereranno le esigenze di concentrazione che giustificano la giurisdizione esclusiva, operanti per il solo aggiudicatario pretermesso. L’affidatario illegittimo, quindi, dovrà far valere le proprie censure innanzi al G.O. o al G.A. in relazione all’ordinario criterio di riparto basato sulla causa petendi.

Ancora, una recentissima pronuncia ha chiarito che, laddove si aderisca alla tesi secondo la quale senza la domanda di subentro sia preclusa al G.A. la dichiarazione di inefficacia del contratto, sia dovere della PA, a seguito dell’annullamento degli atti di gara, attivarsi in autotutela. Essa, quindi, dopo aver bilanciato l’interesse pubblico con gli interessi privati, dovrà verificare l’opportunità di caducare il contratto oppure di mantenerlo in esecuzione e ciò in contrasto con l’orientamento maggioritario che ritiene tale potere riservato al G.A.

In conclusione, può evincersi che, nonostante i pregevoli interventi del legislatore, non tutte le questioni circa i poteri del G.A. sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento degli atti di gara possono dirsi risolte.

Si auspica, quindi che, in sede pretoria, si privilegi sempre l’interpretazione più idonea ad assicurare la maggiore tutela a tutte le situazioni giuridiche coinvolte.

                                                                                                          GM