I controlli amministrativi. In particolare le problematiche processuali inerenti l’impugnazione dell’atto di controllo e dell’atto controllato

I controlli amministrativi. In particolare le problematiche processuali inerenti l’impugnazione dell’atto di controllo e dell’atto

Maria Breglia

La funzione di controllo persegue la principale finalità di garantire il rispetto della legalità. Ogni branca ordinamentale conosce specifici meccanismi di controllo e, nel settore amministrativo, consente la verifica del perseguimento delle finalità pubbliche cui l’intera attività amministrativa è preordinata.

Nella specie, il controllo amministrativo, i cui referenti a livello costituzionale sono rintracciabili agli artt. 100, 117 e 119 Cost., consiste nell’esame dell’attività o dei singoli atti da parte di un soggetto diverso da quello che li ha posti in essere, con la garanzia dunque dell’alterità soggettiva, e ciò al fine di verificarne la conformità alla legge o comunque ai parametri della buona amministrazione.

Quanto all’oggetto, è possibile distinguere i controlli in tre categorie, quanto meno classificatorie. In specie, i controlli possono riguardare gli organi, la gestione ovvero gli atti.

Quanto ai primi, essi sono finalizzati proprio a verificare la legittimità del funzionamento di un organo amministrativo, in modo da renderne possibile l’uniformazione dell’operato alla legge ovvero al principio del buon andamento, per come espressamente sancito dall’art. 97 Cost. A tale categoria, in particolare, fanno capo il controllo ispettivo, quello repressivo e quello sostitutivo.

Il controllo di gestione, invece, è volto ad assicurare la compatibilità dell’amministrazione attiva complessivamente considerata dell’ente controllato ai parametri dell’efficienza, dell’economicità e dell’efficacia che devono orientare il perseguimento degli obiettivi per i quali il potere è stato conferito dalla legge, per come sancito dall’art. 1 della L. 241/90. L’esercizio di tale attività di controllo, invero, può essere affidata tanto ad un organo interno alla stessa amministrazione da controllare che in maniera permanente è demandato ad assicurare che sia attuato un razionale sfruttamento delle risorse assegnate in base agli obiettivi da raggiungere; quanto ad un organo esterno alla stessa, ed in specie alla Corte dei Conti che, ai sensi del richiamato art. 100 Cost., esercita oltre al controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato.

Il controllo sugli atti, infine, è teso alla verifica della conformità alla legge del singolo provvedimento emanato dalla amministrazione controllata, ovvero alla opportunità amministrativa dello stesso, a seconda che l’indagine, dunque, sia solo di legittimità o anche di merito. Inoltre, i controlli sugli atti si distinguono in preventivi e successivi, a seconda che intervengano prima del perfezionamento dell’atto o comunque prima che lo stesso cominci a produrre i suoi effetti, ovvero allorché sia già perfetto ed efficace.

Da quanto detto, dunque, emerge che quella di controllo è una attività di secondo grado, la quale, quindi, ha un carattere accessorio e strumentale rispetto a quella di amministrazione attiva, e che si sostanzia, quindi, in provvedimenti di secondo grado.

Quanto alla tutela giurisdizionale avverso gli atti di controllo, numerose sono le precisazioni da effettuare, stante le particolari problematiche della materia.

Si tratta di stabilire innanzitutto se l’atto di controllo possa essere impugnato.

In particolare, in primo luogo, è necessario osservare che ove i controlli sugli organi ovvero sulla gestione, specie ove interni, non abbiano una autonoma efficacia lesiva diretta ed immediata, perché ad esempio di sostanziano in una mera attività di controllo ispettivo non supportata dal conferimento all’organo controllante di poteri sostitutivi o repressivi ovvero nel semplice monitoraggio tra costi e risultati, non può riconoscersi una autonoma giustiziabilità degli stessi. Di conseguenza, quindi, tali modalità di effettuazione del controllo potranno costituire oggetto al più mediato di contestazione in sede giurisdizionale, solamente allorché ad essere impugnato direttamente sia un provvedimento, lesivo della sfera giuridica del destinatario, che abbia recepito tali istanze di controllo, come ad esempio è quello di rimozione di un dirigente.

Né tanto meno potrebbe riconoscersi in capo alla amministrazione controllante, titolare di soli poteri ispettivi e non anche repressivi, la possibilità di impugnare gli atti dell’ente controllato che non si sia adeguato ai rilievi sollevatigli in sede di controllo. E tanto poiché se si ritenesse il contrario, a ben vedere, si conferirebbe in maniera surrettizia alla P.A. controllante un potere repressivo che invece la legge non gli ha in astratto attribuito.

Ove si versi in materia di controllo sugli atti, invece, occorre precisare che neppure in tal caso tutti gli atti di controllo possono formare oggetto di impugnazione. Ed invero, si nega pacificamente l’impugnabilità degli atti di controllo positivi, dal momento che, anche in tal caso, questi non sono suscettibili di produrre effetti pregiudizievoli nella sfera giuridica del privato. Infatti, ove l’attività di controllo abbia condotto ad un esito positivo, l’atto di secondo grado integra un mero requisito di efficacia (in caso di controllo preventivo) ovvero di conferma (nel caso di controllo successivo) dell’atto sottoposto al controllo. E sarà al più quest’ultimo a poter essere oggetto di impugnazione da parte del destinatario ove abbia provocato una lesione alla sua sfera giuridica, con decorrenza dei termini dal momento della piena conoscenza dell’atto di controllo, conformemente al disposto dell’art. 41 comma 2 c.p.a.

Opposta, invece, è l’ipotesi in cui l’attività di controllo sugli atti abbia condotto ad un esito negativo. Più nel dettaglio, il controllo negativo determina l’inefficacia dell’atto controllato e, pertanto, è riconosciuta la legittimazione a ricorrere avverso lo stesso in capo al soggetto beneficiato dall’atto sottoposto a controllo, proprio perché lesivo della sua sfera giuridica.

Ciononostante, nell’ipotesi di esercizio del controllo preventivo di legittimità da parte della Corte dei Conti, pur agendo la stessa mediante atti dai quali possa scaturire una efficacia lesiva diretta e immediata rispetto alla situazione di chi abbia confidato nella legittimità del provvedimento emesso dalla amministrazione controllata, e quindi in caso di controllo negativo, deve escludersene l’impugnabilità giurisdizionale. E ciò in quanto, la Corte dei Conti è organo neutrale, estraneo all’apparato amministrativo, cui sono assegnate funzioni di rilievo costituzionale ai sensi dell’art. 100 Cost.

Ulteriore nodo esegetico da sciogliere, a questo punto, è quello avente ad oggetto la possibilità di considerare l’amministrazione controllata quale controinteressata nel giudizio avverso l’atto negativo di controllo. Ebbene, al quesito deve darsi risposta negativa. Ciò in quanto, la posizione che nell’ambito del processo amministrativo assume l’amministrazione che ha emanato il provvedimento coincide con quella del ricorrente, e cioè con quella del soggetto cui il provvedimento oggetto di controllo avrebbe recato beneficio, e non anche con quella dell’organo di controllo, cui, invece, deve essere notificato il ricorso. Ed infatti, mentre l’organo di controllo tutela un interesse oggettivo alla legittimità dell’azione amministrativa, l’ente controllato può dirsi cointeressato rispetto al ricorrente, posto che il suo interesse non è che quello avente ad oggetto il mantenimento in vita del proprio provvedimento, compresso dall’atto negativo di controllo. Da qui, duqnue, non può che derivare l’impossibilità di ascrivere in capo alla amministrazione controllata la qualità di controinteressato che, come noto, invece, è da riconoscersi in capo a chi per effetto del provvedimento impugnato abbia acquisito una posizione di vantaggio, la quale rischi di essere pregiudicata, o comunque compromessa, dalla pronuncia giurisdizionale.

In caso di accoglimento del ricorso avverso l’atto negativo di controllo, due sono state le questioni maggiormente dibattute.

Una prima avente ad oggetto l’azionabilità del giudizio di ottemperanza avverso la sentenza di annullamento dell’atto negativo di controllo. In particolare, si è discusso sul se una volta annullato il provvedimento negativo di controllo, e formatosi il giudicato, sia o meno possibile adire il giudice dell’ottemperanza. A dare risposta la quesito è stata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, sottolineando la natura autoesecutiva della sentenza di annullamento, ha precisato come, in realtà, caducato l’atto negativo di controllo, ricominci ipso iure a produrre i suoi effetti l’originario provvedimento emesso dalla amministrazione controllata.

In secondo luogo, invece, si ci è domandati se, per effetto del giudicato di annullamento dell’atto di controllo negativo, debba o meno ritenersi consumato il potere di controllo stesso ovvero se l’ente controllante possa esercitarlo nuovamente.

Sul punto due sono le tesi che si sono contese il campo.

Ad avviso di un primo indirizzo, si ritiene che intervenuto l’atto di controllo il relativo potere si consumi definitivamente; e che, di conseguenza, l’annullamento del provvedimento di controllo precluderebbe all’ente di procedere ad un nuovo controllo sull’atto che, invece, produrrebbe definitivamente i suoi effetti. Invero, tale esegesi è stata concepita in coerenza con la rinnovata visione della materia dei controlli amministrativi, mediante la quale si tende a prediligere una logica acceleratoria dell’attività amministrativa, in grado di privilegiare l’esecutività del singolo provvedimento, nell’ottica di una amministrazione per risultati.

Senonché, non si è mancato di obiettare che un siffatto modo di intendere recherebbe con sé l’inconveniente, sul piano sostanziale, di avallare un assetto di interessi anche in contrasto con norme di legge, e che, quindi, finirebbe con il legittimare formalmente atti che tali non sono.

Pertanto, su versante opposto, si pone l’opinione di chi al contrario ritiene che l’amministrazione controllante sia legittimata nuovamente ad esercitare il potere di controllo dopo la pronuncia di annullamento, seppur con il precipuo ed invalicabile limite del rispetto dell’effetto conformativo derivante dal giudicato. Tale affermazione, per vero, veniva in passato valorizzata sulla scorta del disposto, dell’art. 26 comma 2 l. Tar che nell’enunciare il principio di retroattività degli effetti prodotti dalla sentenza di annullamento non distingueva a seconda che l’atto sia stato adottato nell’esercizio dei poteri di amministrazione attiva o di controllo.

Ovviamente, però, anche in seno a tale orientamento non si manca di precisare che, le conclusioni appena esposte valgono solamente allorquando il potere di controllo non sia sottoposto ad un termine di esercizio. Poiché, nell’opposta ipotesi in cui il potere di controllo sia invece sottoposto a termini perentori, è chiaro che se l’atto di controllo sia stato annullato proprio per violazione dei termini è chiaro che il relativo potere non potrà più essere riesercitato. E tanto in quanto, a ben vendere, l’amministrazione controllante lo aveva perduto (per decorso del termine) già al momento in cui lo ha esercitato con l’atto, poi, caducato.