Il sistema delle fonti: in particolare il candidato tratti delle Leggi – Provvedimento e dell’abuso della decretazione d’urgenza.

Il sistema delle fonti: in particolare il candidato tratti delle Leggi – Provvedimento e dell’abuso della decretazione d’urgenza. 

Maria Breglia

L’attuale sistema delle fonti si presenta come un insieme ordinato, nel quale convivono una pluralità di fonti, tra loro poste in posizione gerarchica.

Al vertice è posta la Costituzione, seguita dalle fonti europee (le quali prevalgono sull’ordinamento interno a condizione che non si pongano in contrasto con i principi costituzionali), dalle fonti internazionali, dalla legge ordinaria (artt. 70 e ss. Cost.) e dagli atti avente forza di legge (decreti legge e decreti legislativi), nonché dalle fonti secondarie (si pensi ai regolamenti governativi).

Le fonti dell’ordinamento sono avvinte da un legame di tipo gerarchico, non potendo la fonte di grado inferiore porsi in conflitto con la fonte sovraordinata.

Non costituisce, invece, fonte del diritto il provvedimento (formalmente e sostanzialmente) amministrativo inteso quale atto proveniente dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi (dalla legge riconosciuti) idonei ad incidere unilateralmente sulla sfera giuridica dei terzi e strumentali al perseguimento dell’interesse pubblico.

Nell’ambito delle fonti primarie rilievo assume la legge statale, adottata dal Parlamento nel rispetto dell’iter formativo prescritto dagli artt. 71 e ss. della Costituzione.

Nonostante la Costituzione non precisi quali sia i caratteri della legge statale, limitandosi a richiedere che la stessa venga adottata secondo un determinato iter stabilito per la sua formazione (artt. 70 e ss. Cost), si ritiene che connotati essenziali della legge in senso formale siano l’innovatività, la generalità e l’astrattezza.

La legge si caratterizza, infatti, per la sua capacità di incidere sull’ordinamento giuridico, innovandolo (innovatività); per l’essere applicabile ad un numero di casi concreti non astrattamente predeterminabili (astrattezza); per l’essere rivolta ad un numero indeterminato di soggetti (generalità).

L’esistenza di un sistema rigido di fonti preclude al Parlamento la possibilità di delegare ad altro organo (il Governo) l’adozione di atti aventi forza di legge nelle materie riservate alla legge. Al di fuori delle materie ricoperte dalla riserva, invece, la legge può legittimare l’organo esecutivo ad emanare fonti di secondo grado (regolamenti) o anche atti aventi forza di legge (decreti legislativi), purchè in questo caso la legge stabilisca in maniera precisa i principi e i criteri ai quali il Governo dovrà attenersi (art. 76 Cost.).

La Carta costituzionale riconosce, altresì, la possibilità che il Governo, di propria iniziativa, adotti atti aventi forza di legge (decreti-legge) allorquando, per l’esistenza di una situazione eccezionale ed urgente, non sia possibile attendere allo svolgimento del lungo iter parlamentare prescritto dagli artt. 70 e ss. Cost.

Si tratta di atti che, al pari della legge in senso formale, sono dotati di forza di legge e la cui adozione è consentita esclusivamente in presenza delle condizioni prescritte dall’art. 77 Cost. L’adozione di un atto normativo ad opera di un organo diverso da quello al quale è riconosciuta la funzione legislativa, giustifica la temporaneità del decreto legge (esso perde efficacia se non è convertito in legge entro 60 giorni) e la necessità che, seppur successivamente, vi sia un controllo democratico ad opera del Parlamento attraverso lo strumento della conversione in legge del decreto adottato dal Governo.

Alla stregua delle poc’anzi evidenziate caratteristiche ritenute proprie della legge, non pochi problemi pone l’esistenza di una legge priva di generalità e di astrattezza.

Il riferimento è alle c.d. leggi-provvedimento della cui compatibilità con il sistema delle fonti delineato dalla Carta Costituzionale e con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103, 113 Cost.) si è fortemente discusso.

Con il termine legge-provvedimento si fa riferimento ad un atto formalmente legislativo ma sostanzialmente amministrativo. Più in particolare, si tratta di un atto adottato dal Parlamento che, tuttavia, difetta dei caratteri della generalità e dell’astrattezza. Il contenuto di tali leggi, infatti, non si presenta come generale ed astratto ma, al contrario, come particolare e concreto. Con l’adozione delle leggi provvedimento, in sostanza, il legislatore esercita un potere di cura concreta dell’interesse pubblico, nell’esercizio del quale disciplina casi particolari e concreti, attraverso un atto (la legge) che si colloca tra le fonti primarie del diritto.

Le leggi provvedimento possono essere di due tipi, a seconda della maggiore (leggi provvedimento in senso stretto) o minore (leggi provvedimento in senso lato) intensità dei caratteri della particolarità e della concretezza che esse presentano.

Rientrano nella categoria delle leggi provvedimento in senso stretto le leggi in luogo del provvedimento, leggi cioè che vengono adottate al posto di un provvedimento amministrativo. Può trattarsi di leggi che hanno ad oggetto precedenti provvedimenti amministrativi (che vengono recepiti dalla legge), oppure di leggi che si sostituiscono del tutto a provvedimenti amministrativi, impedendone l’adozione.

La particolare natura della legge-provvedimento (nella forma legge, ma nella sostanza provvedimento amministrativo) ha sollevato diversi dubbi di legittimità costituzionale della figura in esame.

Le critiche da più parti mosse a tale tipologia di legge hanno riguardato tanto il piano sostanziale (relativamente ai profili della ragionevolezza e dell’uguaglianza, del rispetto del principio di sussidiarietà e dell’esistenza di una riserva di amministrazione) quanto quello processuale (in ordine al rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale giurisdizionale, mancando un atto amministrativo da poter impugnare nelle forme stabilite dall’ordinamento).

Su un primo fronte si collocano coloro i quali hanno fermamente escluso la compatibilità con l’ordinamento delle leggi provvedimento.

Si afferma che, in primo luogo, vi è un rischio concreto che attraverso l’adozione di tali atti si possa provvedere a vantaggio solo di determinati soggetti, con violazione del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost.

Deve, inoltre, riconoscersi l’esistenza all’interno della Carta Costituzionale di una riserva di amministrazione, alla stregua della quale la sola pubblica amministrazione potrebbe intervenire al fine di regolare fattispecie concrete e particolari.

Più in particolare, il fondamento della riserva della giurisdizione è stato individuato nel principio di separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) e nella riserva di giurisdizione.

Il principio di separazione dei poteri, pur se non espressamente enunciato, può implicitamente ricavarsi da diverse diposizioni, quali l’art. 104 Cost. che riconosce l’indipendenza della magistratura da ogni altro potere.

Ne consegue che il solo organo giurisdizionale può pronunciarsi in ordine all’esatta applicazione della legge ai casi concreti. Ammettere la possibilità che il legislatore prima approvi una legge e poi egli stesso la applichi ai casi concreti significherebbe, di fatto, sottrarre al giudice la funzione di controllo in ordine al corretto esercizio del potere.

Lo stesso principio di sussidiarietà sancito dall’art. 118 Cost., nell’attribuire l’esercizio delle funzioni amministrative a “Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato”, confermerebbe l’esistenza di una riserva di amministrazione.

Ma il problema principale sollevato dalle leggi provvedimento è costituito dall’effettività della tutela giurisdizionale, che risulterebbe svilita.

Difatti, trovandosi dinanzi ad un atto formalmente legislativo (pur se sostanzialmente amministrativo), è preclusa la possibilità di tutela giurisdizionale dinanzi al giudice ordinario o al giudice amministrativo. L’atto in esame, avendo forma legislativa, è sottratto al sindacato diffuso del giudice per essere, invece, sottoposto al sindacato accentrato della Corte Costituzionale.

Il problema sta proprio in ciò. Il giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale (art. 134 e ss. Cost.), può, in generale, essere instaurato direttamente (in via principale) solo in limitati casi (es. conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni). In tutti gli altri casi, l’instaurazione del giudizio dinanzi alla Corte può avvenire solo in via incidentale attraverso l’intermediazione del giudice a quo dinanzi al quale è stato instaurato un giudizio ai fini della cui risoluzione è necessario sciogliere le riserve in ordine alla compatibilità costituzionale di una legge. Il privato, pertanto, mai potrà adire direttamente la Corte.

Non potendo il privato eventualmente leso da una legge provvedimento adire direttamente la Corte Costituzionale, potrà solo sperare che il giudice a quo ritenga non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dall’interessato nel corso del giudizio dinanzi a lui pendente.

In caso contrario, l’effettività della tutela giurisdizionale sarebbe gravemente compromessa.

A ciò si aggiunga che il giudizio eventualmente instaurato dinanzi alla Corte Costituzionale non si colora delle stesse garanzie che sono proprie del processo dinanzi al giudice amministrativo.

Ed infatti, il giudizio dinanzi al G.A. è instaurabile direttamente dal destinatario leso dal provvedimento. Nel processo amministrativo, inoltre, è esperibile la tutela cautelare: il ricorrente può, infatti, chiedere la sospensione dell’esecutività del provvedimento impugnato. Nel processo instaurato in via incidentale, invece, non è ammissibile la sospensione dell’efficacia della legge provvedimento. Ancora, l’esistenza di un doppio grado di giudizio consente di rendere effettiva la tutela giurisdizionale.

Nonostante le numerose riserve sollevate con riguardo alle leggi provvedimento, se ne riconosce oggi la legittimità.

In tal senso, importate è stato l’intervento della Corte Costituzionale la quale ha provveduto a chiarire i profili dubbi delle leggi oggetto della presente disamina.

Deve preliminarmente escludersi la sussistenza di una riserva di amministrazione tale da imporre al legislatore l’adozione di leggi generali ed astratte, a fronte della regolamentazione dei casi concreti e particolari devoluta alla Pubblica amministrazione.

Si afferma, infatti, che mentre la riserva di giurisdizione è costituzionalmente sancita (artt. 24 e 113 Cost.), analoga previsione non sembra sussistere per la riserva di amministrazione.

Inoltre, la Costituzione non prescrive il contenuto sostanziale e i caratteri essenziali del precetto legislativo, limitandosi la stessa a qualificare la legge alla stregua di un criterio formale, imponendo unicamente il rispetto dello specifico procedimento di formazione della legge (artt. 70 e ss. Cost.).

D’altra parte, la stessa Carta costituzionale riconosce ipotesi di leggi a contenuto particolare (si pensi alla legge di approvazione del bilancio ex art. 81 Cost. o alla legge con la quale si procede all’espropriazione di imprese ex art. 43 Cost.).

Secondo la Corte, lo stesso diritto di difesa risulta essere effettivamente garantito anche a fronte di leggi-provvedimento.

Pur non essendo le stesse impugnabili dinanzi agli organi della giustizia ordinaria o amministrativa ex art. 113 Cost., in quanto non equiparabili agli atti della pubblica amministrazione, l’effettività della tutela è comunque garantita dal sindacato della Corte Costituzionale, investita della questione tramite il giudice a quo dinanzi al quale venga azionata la situazione soggettiva lesa dalla legge-provvedimento.

Nel riconoscerne l’ammissibilità, la Corte Costituzionale ha individuato dei limiti entro i quali misurare la legittimità delle leggi-provvedimento, al fine di impedire che il loro utilizzo sia strumentale ad eludere il sindacato del giudice amministrativo.

Vengono in primo luogo in rilievo il canone di ragionevolezza e il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.)

E’ necessario, quindi, che l’adozione della legge provvedimento sia ragionevole e che non sia frutto della volontà del legislatore di aggirare i principi costituzionali, primo tra tutti quello di uguaglianza.

Il principio di uguaglianza risulterebbe violato laddove l’atto si limiti a disciplinare solo determinate situazioni e non anche altre che, in quanto omogenee a quelle considerate, dovrebbero essere regolate nello stesso modo.

Costituisce un parametro di legittimità della legge provvedimento anche la tutela del legittimo affidamento del privato. Sul punto la Corte di Giustizia ha affermato che, a garanzia del legittimo affidamento riposto dal privato sulla legittimità di un determinato atto amministrativo, attraverso la legge-provvedimento il legislatore non può incidere su di un precedente atto amministrativo, a meno che tale intervento, da effettuarsi comunque nel rispetto del principio di uguaglianza, non sia imposto da preminenti ragioni di interesse pubblico e, sempre che, nel raggiungere il suo scopo, si arrechi il minor pregiudizio possibile alla sfera giuridica del privato.

La legge-provvedimento incontra, altresì, il limite del rispetto dell’esercizio della funzione giurisdizionale (artt. 101 e ss. Cost.).

Può accadere che la legge provvedimento recepisca il contenuto di atto amministrativo che sia stato oggetto di impugnazione da parte del privato dinanzi all’autorità giudiziaria e sia stato dichiarato, con sentenza già passata in giudicato, illegittimo.

In simili ipotesi, deve escludersi la legittimità della legge-provvedimento, costituendo il giudicato un limite invalicabile per il legislatore. A quest’ultimo, infatti, non è consentito sostituirsi e vanificare gli effetti di una pronuncia giurisdizionale divenuta intangibile, pena la violazione dei principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e di quelli concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi (art. 113 Cost.).

A conclusioni diverse la giurisprudenza costituzionale è giunta nell’ipotesi in cui la legge provvedimento recepisca, prima del passaggio in giudicato della sentenza, un atto amministrativo oggetto di un giudizio ancora pendente.

Fermo restando che anche questo caso la legge deve essere giustificata da esigenze ragionevoli, non potendo essere emanata al solo fine di sottrarre l’atto amministrativo al sindacato del giudice, si è ritenuto che l’adozione, in corso di giudizio, di una legge provvedimento che recepisce l’atto amministrativo oggetto di impugnazione non lede il diritto di difesa del privato. Il giudizio sarà, infatti, trasferito dalla giustizia amministrativa a quella costituzionale, dovendo il giudice adito sollevare la questione di legittimità costituzionale.

Seri problemi di tutela si pongono, invece, in presenza di una legge provvedimento non preceduta da un atto amministrativo, né seguita da un provvedimento di esecuzione. Il riferimento è alle leggi-provvedimento autoapplicative.

In questo caso, mancando un atto amministrativo, preesistente o successivo all’adozione della legge-provvedimento, viene meno la possibilità di instaurare qualsivoglia giudizio. In presenza di leggi provvedimento autoapplicative la stessa instaurazione del giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale sarebbe preclusa, potendo il privato adire la stessa solo in via incidentale attraverso il giudice a quo. Ma difettando in questo caso un atto amministrativo da impugnare dinanzi alla competente autorità giudiziaria e, quindi, la pendenza di un giudizio nell’ambito del quale potere sollevare la questione di legittimità costituzionale, è di fatto preclusa qualsiasi forma di tutela.

Più che un problema di effettività della tutela giurisdizionale si pone, quindi, un problema di esistenza stessa di tutela.

Analoghe considerazioni valgono laddove la legge provvedimento autoapplicativa intervenga su una materia rientrante nella competenza dell’Unione europea.

Giova evidenziare che in generale anche le leggi-provvedimento, al pari di ogni altra legge, possono confliggere col diritto comunitario. Il primato del diritto Ue (artt. 11 e 117 Cost.), impone la disapplicazione ad opera del giudice nazionale delle norme interne (comprese le leggi- provvedimento) contrastanti con le norme comunitarie aventi efficacia diretta, in quanto immediatamente attributive di posizioni soggettive tutelabili dinanzi all’autorità nazionale.

In ordine alle leggi-provvedimento autoapplicative, la Corte di Giustizia ha affermato il contrasto delle stesse con il diritto Ue nella misura in cui ostacolano l’accesso alla giustizia. Il giudice nazionale, non potendo esperire un sindacato diretto sull’atto, potrà pertanto disapplicare la legge autoapplicativa contrastante con il diritto Ue.

A questo punto il problema concernente le leggi-provvedimento autoapplicative si ripropone. In assenza di un atto amministrativo da impugnare e della conseguente instaurazione di un giudizio, non vi sarà alcun giudice che, investito della relativa controversia, potrà di fatto disapplicare la legge in questione.

Dubbi di compatibilità con il sistema delle fonti sono stati sollevati anche in relazione al fenomeno dell’abuso della decretazione d’urgenza.

Il potere di adottare decreti- legge è riconosciuto al Governo, il quale, in presenza di situazioni eccezionali che non consentono di attendere l’intervento del Parlamento, può esercitale la funzione legislativa attraverso l’adozione di atti aventi valore di legge ordinaria.

Più in particolare, l’art. 77 Cost. riconosce eccezionalmente al Governo la facoltà di emanare, in assenza di delegazione delle Camere, provvedimenti provvisori avente forza di legge (decreti-legge).

Tale potere, tuttavia, è sottoposto a specifici limiti consistenti nella “necessità” e nella “urgenza” di provvedere, la cui sussistenza deve essere adeguatamente motivata dall’organo esecutivo ai fini della legittimità del suo intervento.

In quanto adottato da un organo diverso da quello legislativo in “casi straordinari di necessità e d’urgenza”, il decreto-legge è un provvedimento provvisorio al quale è precluso di incedere stabilmente sull’ordinamento giuridico.

I decreti-legge, infatti, “perdono efficacia sin dall’inizio se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione” (art. 77 Cost.).

Il Governo, pertanto, è tenuto a presentare il decreto alle Camere per la sua conversione.

Lo strumento della conversione assume fondamentale importanza garantendo un controllo democratico ad opera dell’organo al quale la Costituzione attribuisce la funzione legislativa. Controllo che deve necessariamente sussistere e che può intervenire in un momento antecedente (come avviene nel caso di decreto legislativo) o successivo all’adozione dell’atto avente forza di legge (come avviene, appunto, nel caso di decreti legge).

In altri termini, l’intervento del Parlamento consente di salvaguardare il sistema delle fonti che a tale organo attribuisce la funzione legislativa.

Tuttavia, molto spesso si assiste ad un abuso della decretazione d’urgenza, non sempre ancorata ai presupposti di eccezionalità e di urgenza che ne legittimano l’adozione, in realtà motivati dal bisogno di ovviare alla lungaggine dell’iter parlamentare.

Ciò però rischia di trasformare il decreto-legge in una fonte ordinaria di produzione normativa, in luogo della riconosciuta (art. 77 Cost.) eccezionalità dello stesso, in palese violazione del sistema delle fonti.

A ciò si aggiunga che lo strumento della legge di conversione in passato veniva eluso attraverso il fenomeno della reiterazione dei decreti-legge non convertiti.

In sostanza, il Governo, in mancanza di conversione in legge entro il termine stabilito, reiterava il medesimo decreto (fondato sugli stessi presupposti di urgenza). In questo modo si rendeva tendenzialmente definitivo, attraverso la strategia della reiterazione, un provvedimento concepito come provvisorio che in tanto può acquisire il carattere della definitività in quanto in tal senso provveda il Parlamento attraverso la conversione in legge.

Inoltre, la riproposizione di un medesimo decreto-legge rende, in assenza di circostanze eccezionali ed urgenti, non più giustificato l’intervento del Governo. L’eccezionalità che in un primo momento aveva consentito l’adozione di un decreto-legge, inevitabilmente viene meno in un momento successivo. Il che preclude il ricorso alla decretazione di urgenza ben potendo la relativa situazione (non più urgente) essere disciplinata con legge del Parlamento.

Anche in relazione al fenomeno della reiterazione dei decreti-legge è stato fondamentale l’intervento della Corte Costituzionale, la quale ha in generale escluso la compatibilità dello stesso con il sistema delle fonti e con il principio di separazione dei poteri tra il Governo e il Parlamento.

Il rispetto di tali principi può essere garantito soltanto in presenza di un provvedimento che si presenti effettivamente come straordinario e provvisorio.

Il fenomeno della reiterazione deve ritenersi legittimo solo in casi eccezionali, laddove il decreto reiterato si basi su presupposti nuovi e diversi.

In definitiva, dall’analisi svolta emerge l’esistenza di un rigido sistema delle fonti, il quale non ammette compromissioni (rectius, alterazioni), se non a scapito di fondamentali principi sui quali il nostro ordinamento si radica.