II principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici

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Il principio di rotazione nell’aggiudicazione dei contratti pubblici è un principio, inspirato al rispetto della concorrenza e  del favor partecipationis tra piccole e medie imprese, che attiene alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia.

L’ art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Il principio di rotazione è richiamato, altresì, nell’art. 63, comma 6, del Codice, in riferimento alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi del quale la stazione appaltante deve individuare «gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei».

La rotazione si applica, pertanto,  in via obbligatoria agli affidamenti di lavori, servizi e forniture cd. sotto soglia, sia nel caso di affidamento diretto (rotazione degli affidamenti) sia nel caso di procedure negoziate (rotazione degli inviti). 

La ratio del principio de quo risulta evidente dalle stesse disposizioni che lo richiamano. Lo scopo del legislatore è quello di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo così la distribuzione equa delle opportunità degli operatori economici di risultare, a seguito della procedura, affidatari del un contratto pubblico.

In tal modo si scongiura il rischio che si generino delle “rendite di posizione” a favore di alcuni operatori economici, in violazione del principio di concorrenza. Tale esigenza è maggiormente sentita nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è particolarmente elevato, per cui un eccessiva discrezionalità della stazione appaltante restringerebbe eccessivamente e in maniera arbitraria la concorrenza tra gli operatori.

Delineato in questi termini, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte.

Pertanto, anche gli affidamenti sotto soglia, pur se caratterizzati da una procedura più celere e semplificata di selezione, sono ispirati ai principi di favor partecipationisparità di trattamento degli operatori economici, trasparenza ed efficienza amministrativa.

L’ineludibile rispetto di tali principi ha spinto sia L’Anac che la giurisprudenza a definire con maggiore chiarezza la portata del principio di rotazione e delle sue eccezioni, specie alla luce degli innumerevoli interventi di riforma che hanno toccato l’ingarbugliata disciplina dei contratti pubblici.

L’art 36 del Codice dei Contratti pubblici, dapprima modificato dal correttivo del 2017 ( che ha esteso il principio di rotazione sia agli inviti che agli affidamenti), e da ultimo, rivisto dal  decreto Sblocca Cantieri ( convertito in legge n.32/2019) prevede una peculiare modalità di selezione negli affidamenti sotto-soglia, intendendosi per sotto soglia tutti quegli affidamenti che non superano le soglie comunitarie di cui all’art 35, così come aggiornate dal  predetto decreto.

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42,  ( economicità, efficacia, tempestività, correttezza, sostenibilità) nonché nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese e delle piccole e medie imprese.

Dunque, Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le modalità che possono essere così sintetizzate: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure aperte di cui all’articolo 60, fatta salva l’applicazione del meccanismo dell’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Dunque, dall’esame delle modalità di affidamento di cui alle lettere b) c) e c-bis)  emerge come sostanzialmente la procedura di affidamento si divida in due fasi: una prima fase di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito, ed una seconda fase, di negoziazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.

Si tratta di una procedura ibrida a metà tra l’affidamento diretto vero e proprio e una procedura di gara informale che si differenzia dalle ordinarie procedure di affidamento in cui è l’operatore economico a proporsi, inoltrando domanda di partecipazione in adesione al bando di gara pubblicato dalla PA..

Il meccanismo previsto al citato art. 36 del Codice dei Contratti riconosce all’Amministrazione una certa discrezionalità circa l’individuazione delle imprese da invitare, con il risultato di restringere di fatto il mercato. Sul punto, si rammenta che già in sede di parere sullo schema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, pur comprendendo l’esigenza di dare attuazione al principio di delega che richiedeva una regolamentazione specifica per i contratti sotto soglie comunitarie e soprattutto una disciplina ispirata a criteri di massima semplificazione e celerità dei procedimenti, non aveva mancato di evidenziare il rischio che una eccessiva semplificazione degli affidamenti sotto soglia potesse risolversiin un deficit di concorrenza e partecipazione.

A fronte di tale critica però lo stessa Commissione aveva rilevato come il legislatore, nel predisporre procedure semplificate per gli affidamenti sotto la soglia, avesse già ponderato gli interessi in gioco, stabilendo alcuni correttivi/limitazioni alla libertà decisionale della P.A. . Tali limitazioni sono rinvenibili non solo nello stringente  rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, ma anche e soprattutto il del principio di rotazione, che risulta, del resto, espressamente richiamato dall’art 36 del Codice.

La nuova formulazione della disposizione prevede che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”, garantendo, così, che l’alternanza degli operatori economici si realizzi già nella fase di scelta degli operatori che verranno invitati a partecipare alla procedura. In tal modo, il principio di rotazione applicato agli inviti comporta il venir meno del rischio che la scelta discrezionale della Pubblica Amministrazione si traduca in uno strumento di favoritismo.

Mentre l’applicabilità del principio de quo agli affidamenti è di facile comprensione, giacchè importa il divieto per la stazione appaltante di affidare direttamente un appalto all’impresa uscente ( dovendone necessariamente individuare una nuova), maggiori dubbi interpretativi sono sorti attorno al concetto di rotazione degli inviti. In particolare, le questioni di maggiore rilevanza hanno riguardato sia l’ambito oggettivo di applicazione del principio de quo sia quello soggettivo.

A fronte dei dubbi interpretativi cui la disposizione ha dato la stura, l’Anac, con le linee guida n. 4, ha chiarito la portata del principio di rotazione, specificando innanzitutto che, dal punto di vista oggettivo, tale principio trova applicazione nell’ambito degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti( quello precedente e quello attuale) abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi.

 In sostanza, ai fini dell’applicabilità del principio di rotazione occorre che i due affidamenti siano temporaneamente conseguenti e che abbiano il medesimo oggetto, ovvero riguardino la medesima categoria o settore. In altre parole, la rotazione degli inviti si applica alle sole procedure rientranti nel medesimo settore merceologico o aventi ad oggetto opere o servizi uguali a quelli oggetto dell’affidamento immediatamente precedente.

Detto ciò, è  tuttavia consentito ai regolamenti interni delle singole stazioni appaltanti di suddividere l’affidamento in fasce di valore, applicando così la rotazione degli operatori economici solo a determinate fasce e non ad altre. Il provvedimento di articolazione in fasce consente alla stazione appaltante di differenziare forniture, servizi e lavori, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. La differenziazione avviene sulla base del valore dell’affidamento discrezionalmente individuato dalla amministrazione. In questo senso, la scelta dell’amministrazione in ordine ai valore di riferimento delle rispettive fasce deve essere adeguatamente motivata, anche al fine di evitare un palese aggiramento del principio di rotazione. La motivazione, infatti, oltre a costituire un elemento essenziale del provvedimento amministrativo, secondo i canoni che indirizzano l’agire della PA, garantisce il rispetto del divieto di aggiramento del principio di rotazione, veicolando la discrezionalità delle scelte amministrative verso il rispetto del principio di parità di trattamento degli operatori economici.

Sulla base della casistica, sono state individuate una serie di ipotesi classiche di aggiramento del principio di rotazione,  rilevabili nell’arco temporale dei tre anni solari. Tra queste rientrano, in particolare: l’arbitrario frazionamento delle commesse o delle fasce; le ingiustificate aggregazioni o determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto o, ancora, l’alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti  sempre agli stessi operatori economici.

Chiarito l’ambito oggettivo di applicazione del principio di rotazione, la questione certamente più spinosa riguarda la portata soggettiva del principio in esame. Sul punto,infatti, ci si è per lungo tempo domandati se il divieto di affidamento diretto/negoziato che discende dal principio di rotazione sia riferibile al solo operatore affidatario o anche agli operatori non affidatari. La questione, oggetto delle linee Guida Anac, è stata risolta nel senso di ritenere che il divieto di invito a procedure dirette alla assegnazione di un appalto sia  riferito non solo al contraente uscente, ma anche all’operatore economico invitato nella precedente procedura di affidamento, anche se non affidatario.

Alla luce di ciò, il principio di rotazione comporta che le ipotesi di affidamento o reinvito del contraente uscente o dell’operatore economico già invitato nell’affidamento precedente si configurino come ipotesi eccezionali che impongono alla stazione appaltante un onere motivazionale rafforzato. Occorre precisare che tale stringente onere motivazionale deve essere rispettato non solo nel caso di affidamento  diretto al contraente uscente, ma anche negli inviti rivolti agli operatori economici non affidatari ma partecipanti alla procedura di affidamento precedente.

L’onere motivazione si ritiene assolto quando dalla motivazione risulti che, in considerazione della particolare struttura del mercato, la stazione appaltante non abbia effettivamente altre alternative se non quella di ripetere l’invito o l’affidamento nei confronti degli stessi soggetti che hanno preso parte alle procedure dell’affidamento precedente.  Tale scelta, rispetto all’operatore uscente, deve altresì tener conto ( e dare conto in motivazione), del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

La motivazione circa il reinvito rivolto al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, invece, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

Alla luce di quanto affermato, si può ammettere che il divieto di affidamento diretto/invito dell’operatore affidatario e degli altri operatori non affidatari, quale corollario del principio di rotazione,in realtà, non è un divieto assoluto, in quanto,  in determinati casi e a specifiche condizioni, ammette delle deroghe.

Tali ipotesi derogatorie sono, tuttavia, eccezionali e tale eccezionalità deve essere adeguatamente motivata sulla base di considerazioni che attengano ad una serie di indici, quali: l’assenza di alternative sul mercato; l’alto grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale; nonché l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

In realtà, l’eccezionalità dell’invito alla procedura dell’affidatario uscente non contraddice la ratio del principio di rotazione che consiste nell’orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare offerte, in modo tale da non generare una sorta di posizione di vantaggio in capo al soggetto uscente che risulterebbe favorito dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento. In questo senso, non si ravviserebbe un favoritismo nei confronti dell’operatore uscente laddove la PA., già soddisfatta nel rapporto contrattuale maturato,  non rinvenga nel mercato altre  valide alternative rispetto a quel determinato settore merceologico.

Questo sistema di regola ( principio di rotazione) /eccezione ( reinvito- nella procedura negoziata- o riaffidamento- nella procedura diretta- all’affidatario uscente)  trova ragion d’essere solo nelle procedure di affidamento di tipo ristretto o chiuso.

Il principio di rotazione, infatti, non si applica nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato. La ragione, peraltro evidente, è stata messa in luce anche dalle stesse Linee Guide Anac, le quali hanno chiarito che la rotazione non trova motivo di applicazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato,  giacchè in siffatti affidamenti la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Pertanto, in tali procedure, i principi del favor partecipationis, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e libera concorrenza  sono ampiamente rispettati.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, infatti, evidenziato come il principio di rotazione, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non abbia una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, specie se si considera che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale se è, appunto, rispettata la concorrenzialità. In sostanza, ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione.  La non assolutezza del divieto di affidamento/ reinvito al contraente uscente , quale corollario del principio di rotazione, è, altresì,  necessario a far sì che il principio de quo non si trasformi, di fatto, in una causa non codificata di esclusione dalla partecipazione alle gare.

Allorquando la stazione appaltante non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura,  essa ha, per ciò stesso, rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo.La rotazione, pertanto, deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti.

Alla luce dei più o meno stringenti criteri interpretativi del principio di rotazione da parte della giurisprudenza, si ritiene perciò che il sindacato sul rispetto del principio generale di cui all’art 36 Codice appalti debba essere fatto sulla base delle concrete modalità di scelta del contraente da parte della stazione appaltante , e non in maniera aprioristica.

Rifacendosi ad un caso concreto, ad esempio, la giurisprudenza ha ritenuto non applicabile il principio di rotazione laddove l ‘amministrazione non abbia invitato gli operatori a partecipare alla procedura di affidamento, ma si sia limita ad emanare un avviso pubblico finalizzato ad ottenere manifestazioni di interesse da parte delle imprese di settore, in modo da indagare l’interesse del mercato rispetto al servizio da espletare. Tuttavia, una parte della giurisprudenza ritiene che   qualora la stazione appaltante voglia avvalersi delle modalità di affidamento di cui alle lettere b) c) e c-bis), la rotazione dovrebbe essere chiarita già con l’avviso a manifestare interesse alla partecipazione alla procedura semplificata; ciò al fine di evitare successive estromissioni che potrebbero essere impugnate per aver ingenerato un inutile affidamento negli appaltatori interessati.

In conclusione, possiamo affermare che il principio di rotazione nelle procedure di affidamento sotto la soglia rappresenta un esplicazione dei più generali principi di concorrenza e favor partecipationis che caratterizzano l’intera disciplina dei contratti pubblici. In questo senso, il principio de quo funge da contrappeso alla discrezionalità della pubblica amministrazione che, adottando procedure di affidamento diretto o negoziato, rischia di frustrare le regole della concorrenza e della imparziale e buona amministrazione, favorendo immotivatamente talune imprese a scapito di altre.