Automatismi sanzionatori e proporzionalità della pena alla luce della giurisprudenza costituzionale

Automatismi sanzionatori e proporzionalità della pena alla luce della giurisprudenza costituzionale

di Carmen Oliva

Il sistema penale si innesta, da sempre, nel novero delle scelte di tipo politico-criminale affidate al legislatore. Tali scelte, tuttavia, non sono indiscriminatamente libere, ma sono soggette ai principi sanciti dalla Carta costituzionale quali: il principio di legalità, il principio di uguaglianza e ragionevolezza, il principio di proporzionalità e il principio di offensività. Sul rispetto di tali principi da parte del legislatore vaglia la Corte Costituzionale, la quale, onde evitare che la discrezionalità dell’organo legislativo trasmodi in un vero e proprio arbitrio, ha progressivamente costruito una serie di argini per far fronte alle irrazionali e sperequative risposte sanzionatorie che il legislatore riconnette a determinate condotte lesive.

Il canone di proporzionalità è quello che meglio si appresta alla verifica della congruità della sanzione prevista dal legislatore rispetto al fatto di reato. Il principio di proporzionalità è espressamente  sancito all’art. 49, co. 3, della Carta di Nizza, ai sensi del quale «Le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato». Di esso, invece, non vi è traccia all’interno della Carta Costituzionale.

Stante l’assenza di un fondamento costituzionale espresso, il principio de quo è stato, per lo più, assorbito in due ulteriori canoni ermeneutici di valutazione della legittimità costituzionale della misura punitiva: l’ uguaglianza e la ragionevolezza .

 Dunque, il vaglio di costituzionalità sulle norme che stabiliscono la misura della pena è incentrato sulla “ manifesta irragionevolezza”.

Il giudizio sulla manifesta irragionevolezza della pena è stato, negli anni, variamente strutturato dalla Consulta, la quale lo ha parametrato talvolta al principio di uguaglianza di cui all’art 3 Cost, talatra al principio di offensività e alla funzione rieducativa della pena.

Invero, in una prima fase storica, la giurisprudenza costituzionale ha strutturato il giudizio in esame come giudizio a natura” triadica”ossia basato sostanzialmente sul raffronto tra la norma oggetto di impugnazione di costituzionalità con un c.d. tertium comparationis, che consenta di far luce sull’arbitrarietà ovvero sulla ragionevolezza del dettato normativo apparentemente discriminatorio. L’anello di congiunzione di tale giudizio ternario si rinveniva unicamente nell’art. 3 Cost., esprimente un generale principio di eguaglianza sanzionatoria a fronte di analoghe e somiglianti fattispecie incriminatrici:  sulla base di questo meccanismo, la Corte costituzionale riteneva costituzionalmente obbligata la sostituzione del trattamento punitivo ritenuto irragionevole, stante il confronto posto con il tertium comparationis, con la sanzione penale prevista per quest’ultimo, giungendo così, conclusivamente, a riequilibrare e a stabilire coerenza tra le scelte sanzionatorie operate a monte dal Legislatore.

Tale criterio di raffronto (c.d. orizzontale), tuttavia, si è ben presto rivelato insufficiente poiché influisce sul solo quantum della punibilità e non anche sull’ an e sulla species posta in essere dal legislatore. Ne consegue che, pur riconoscendo nell’art 3 Cost. il perno del giudizio teso a porre in equilibrio la risposta sanzionatoria dell’ordinamento ad una condotta penalmente rilevante, il solo parametro dell’eguaglianza-ragionevolezza non è, di per sé, sufficiente a pervenire ad una perfetta proporzionalità della pena da irrogare concretamente.

Invero, ridurre il giudizio di ragionevolezza della sanzione alla stregua del più generico principio di uguaglianza ( inteso nel senso di non discriminazione) , appare riduttivo. Infatti, l’obiettivo del vaglio di costituzionalità dei giudici della Consulta  non consiste unicamente nel riequilibrare, dal punto di vista meramente numerico e formale, le eventuali storture nel quantum di pena che il legislatore ha pensato per determinati fatti di reato, posti a confronto con altri, ma richiede un giudizio di natura sostanziale.

Per tale motivo, il criterio puramente formale adottato dal metodo trilaterale del terium comparationis nel giudizio di legittimità costituzionale è stato presto superato da un sindacato più marcatamente sostanziale, volto ad incidere sulla sanzione penale in quanto intrinsecamente sproporzionata.  In sostanza, è la razionalità intrinseca alla fattispecie incriminatrice il punto focale dell’analisi di costituzionalità di una norma  a carattere sanzionatorio. Tale cambio di rotta ha segnato il passaggio da un giudizio trilaterale ancorato al principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. ad un giudizio improntato allo studio e alla funzione della sanzione penale in sé considerata, secondo l’ottica costituzionalmente orientata che  rapporta la sanzione alla finalità rieducativa del condannato.  Tale funzione non può essere perseguita laddove la sanzione sia eccessiva o abnorme rispetto al fatto posto in essere, o meglio rispetto alla portata lesiva e/o offensiva della condotta di reato. Per tale ragione, come vedremo, dal punto di vista sanzionatorio offensività e finalità rieducativa sono due principi fortemente connessi.

Infatti, qualora la sanzione penale sia abnorme rispetto al fatto di reato posto in essere, il condannato si renderà indisponibile ai propositi di recupero sociale offerti dall’ordinamento, in quanto profondamente consapevole dell’ingiustizia arrecatogli da una risposta sanzionatoria eccessiva. Ne consegue che il sindacato di proporzionalità improntato dalla Consulta non investe unicamente la ricaduta sanzionatoria di un determinato illecito punito concretamente, ma presuppone un controllo a monte della forbice edittale, e quindi già al momento della determinazione da parte del legislatore della conseguenza punitiva applicata alle condotte penalmente rilevanti.

 A partire dal rispetto del principio costituzionale di rieducazione del reo si postula, così, un rapporto di misura tra la quantità della pena comminata dal legislatore ed il conseguimento della finalità risocializzante,  non potendosi perseguire alcuna azione rieducativa mediante un trattamento sanzionatorio sproporzionato rispetto alla gravità del fatto. Secondo quest’impostazione assume particolare rilevanza anche il principio di offensività. Combinandosi con il parametro dell’uguaglianza, in cui ragionevolezza e proporzione sono inglobati, il principio di offensività assume il ruolo di criterio di conformazione interna delle norme penali:  esso, in pratica, è lo strumento di qualificazione della proporzionalità, per cui il giudizio di legittimità sulla norma sanzionatoria non può prescindere dalla valutazione del grado di offensività della condotta sanzionata.

 Il metodo del tertium comparationis non è stato però abbandonato, in quanto consente, attraverso il raffronto con una pertinente fattispecie comparativa, di misurare la dissimmetria della pena sul piano sistematico, offrendo riferimenti normativi per porvi eventualmente rimedio, senza lasciare spazio ad inammissibili interventi “creativi” da parte del Giudice delle Leggi.  

Chiarita per grandi linee la portata del principio di proporzionalità della pena, si può facilmente intuire come tale principio abbia impattato in particolar modo sia sul minimo edittale eccessivamente elevato di determinate fattispecie  di reato sia sulle c.d. pene fisse.  In altre parole, la proporzionalità del regime sanzionatorio mal si concilia con cornici edittali eccessivamente elastiche o, al contrario,del tutto fisse.

Sul punto, la Consulta, già a partire dagli anni novanta, aveva chiaramente messo in luce il nesso intercorrente tra principio di legalità della pena e forbici edittali, sottolineando come, al fine del rispetto del principio de quo, fosse necessario che l’ampiezza di tali cornici, costruite su un minimo e massimo di pena, non fosse eccessivamente elastica, inibendo altrimenti la funzione propria dell’art. 133 c.p. che attribuisce al giudice il potere discrezionale di determinazione della pena, tenendo conto della gravità del reato desunta da una serie di indici. Tale scelta, seppur discrezionale, va contenuta nei limiti del trattamento sanzionatorio ritenuto dal legislatore adeguato  rispetto alla condotta di reato, in base al suo grado di offensività. Di fatti, la scelta del se e del come sanzionare una condotta di reato è, secondo il principio di legalità, una scelta rimessa al solo legislatore, mentre il giudice è chiamato esclusivamente a parametrare la sanzione in riferimento a tutti gli elementi caratterizzanti la fattispecie concreta.

Dunque, il parametro della proporzionalità rappresenta uno strumento riparatorio rispetto a quelle pronunce irragionevoli riguardanti  fattispecie di reato aventi minimi edittali eccessivamente afflittivi rispetto alla concreta offensività del reato.

A tal proposito, è emblematica la travagliata vicenda che ha condotto alla dichiarazione di illegittimità costituzionale della fattispecie di sequestro di persona a scopo di estorsione prevista dall’art. 630 c.p., che prevedeva una pena edittale minima di venticinque anni di reclusione. La questione di costituzionalità concernente la spiccata severità del minimo edittale della pena  previsto per tale reato ( di sproporzione evidente non solo rispetto alle altre fattispecie lesive del medesimo bene giuridico ma anche rispetto al mutato contesto storico) era stata in un primo tempo risolta, sempre nel quadro del paradigma della ragionevolezza-eguaglianza, estendendo a tale fattispecie l’applicabilità dell’attenuante  di cui all’art. 3, co. 3 L n. 718/1985 prevista per il c.d. sequestro di ostaggi, fattispecie assunta come tertium comparationis.

La Corte, tuttavia, in un secondo momento, aveva ritenuto tale fattispecie inidonea a fungere da corretto medium comparativo, essendo, nonostante le affinità strutturali, una fattispecie molto più generica del sequestro a scopo di estorsione e che poteva ricomprendere anche fatti assai meno gravi (in termini di offensività) di quelli sorretti da una finalità estorsiva vera e propria.

Successivamente, la questione è stata riproposta prospettando come tertium comparationis la diversa fattispecie di sequestro a scopo di terrorismo ed eversione (art. 289 bis c.p.),  reclamando l’estensione alla norma impugnata dell’attenuante della particolare tenuità del danno o del pericolo ex art 311 c.p. applicabile al suddetto delitto contro la personalità dello Stato. Ritenuta, questa volta, pertinente tale diversa fattispecie comparativa , la consulta ha concluso per la fondatezza della questione e ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma per violazione degli artt.3 e 27, co 3 Cost..

Dunque, il percorso giurisprudenziale seguito dalla disposizione sul sequestro a scopo di estorsione dimostra come lo snodo decisivo nell’articolazione delle censure di legittimità in esame sia rappresentato dal riscontro in termini di omogeneità tra norme, giacchè la violazione del canone di ragionevolezza  e proporzionalità può essere apprezzata solo in quanto ci si trovi di fronte a fattispecie di reato sostanzialmente identiche, ma sottoposte a diverso trattamento sanzionatorio.

In questa prospettiva,  assume un ruolo fondamentale il giudice, in quanto l’individuazione della fattispecie comparativa e il suo grado di assimilabilità (o di identità) con la fattispecie al centro della doglianza grava tutta sulla sua  capacità di ricognizione e condiziona l’esito della questione, poiché  la Corte  non può, autonomamente, correggere l’opzione a fronte di un tertium  comparationis inconferente.

Questioni simili si sono poste anche per la fattispecie di alterazione dello stato civile all’atto di nascita di cui all’art 567, co 2 c.p.. In relazione al reato de quo, la  Corte costituzionale ha ritenuto fondata la questione di illegittimità costituzionale della norma laddove prevede un trattamento sanzionatorio irragionevolmente eccessivo e sproporzionato (nella parte in cui prevede la pena edittale della reclusione da un minimo di cinque ad un massimo di quindici anni), in riferimento ad altre fattispecie di delitto contenute nel Libro II, Titolo XI, Capo III, c.p., con conseguente violazione del principio di ragionevolezza, di cui all’art. 3 Cost., e di quello di colpevolezza e di necessaria finalizzazione rieducativa della pena di cui all’art. 27 Cost.. La manifesta irragionevolezza, secondo i giudici delle leggi, per sproporzione della forbice edittale censurata si evidenzia al cospetto della meno severa cornice (reclusione da tre a dieci anni), che il medesimo art 567, co 1 c.p., prevede per l’altra fattispecie di alterazione dello stato di famiglia del neonato, commessa mediante sua sostituzione.

Un diverso approccio è stato invece adottato nei confronti delle fattispecie  c.d. a pena fissa rispetto alle quali la l’organo giudicante è completamente privato del potere di modulare e calibrare la pena in considerazione della responsabilità dell’autore del reato nonché delle caratteristiche concrete del fatto commesso.

In realtà, il sistema delle pene fisse  pregiudica seriamente la funzione rieducativa della pena, il canone di uguaglianza e il principio di responsabilità penale personale. Per tale motivo, già verso la fine degli anni settanta, il Giudice delle leggi aveva affermato la preferibilità, nel meccanismo sanzionatorio, delle pene  mobili in quanto più idonee ad adeguare la risposta punitiva dell’ordinamento alle particolari circostanze oggettive e soggettive del caso concreto.  La pena fissa, però, non sarebbe da escludere in maniera assoluta ma si profilerebbe come congrua solo laddove la particolare struttura della fattispecie, per conformazione, non consenta una graduazione della condotta incriminata. In altre parole, solo qualora l’illecito, per sua conformazione, non sia graduabile, si ritiene legittima la scelta di una risposta sanzionatoria rigida.

La questione dell’incostituzionalità della pena fissa si è posta con riferimento alla pena accessoria prevista per la fattispecie di bancarotta fraudolenta. La norma ( art 216 ult. co L. fall) prevede la sanzione accessoria

dell’ inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale nonché l’ incapacità ad esercitare uffici presso qualsiasi impresa, nella durata fissa di dieci anni. Al riguardo la giurisprudenza costituzionale ha ribadito il proprio sfavore per le pene fisse, precisando come la rigidità delle stesse non si ponga in armonia con il volto costituzionale del sistema penale. Pertanto, un sistema sanzionatorio a carattere fisso risulta adeguato solo ove la pena fissa sia ragionevolmente proporzionata rispetto all’intera gamma di comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato cui la pena si riferisce. 

Nel caso posto al vaglio della Corte, nonostante la palese frizione  tra la pena accessoria prevista dall’art 216 ult. co L fall. e il principio di proporzione, la questione è stata dichiarata inammissibile in ragione della imprecisa formulazione del petitum: il giudice a quo, infatti,  domandava alla Corte di commutare la disposizione accessoria, aggiungendo al disposto dell’art. 216 l. fall. le parole «fino a», al fine di rendere applicabile l’art. 37 c.p., ai sensi del quale «quando la legge stabilisce che la condanna importa una pena accessoria temporanea, e la durata di questa non è espressamente determinata, la pena accessoria ha una durata eguale a quella della pena principale inflitta, o che dovrebbe scontarsi, nel caso di conversione, per insolvibilità del condannato».

Un tale intervento era stato ritenuto dalla Corte eccedente i propri poteri, giacchè  implicante scelte affidate alla sola discrezionalità del legislatore.  In sostanza, la soluzione proposta dal giudice rimettente, non era stata ritenuta «costituzionalmente obbligata»,  ma solo «una tra quelle astrattamente ipotizzabili», pertanto l’addizione normativa richiesta avrebbe ecceduto il compito della Consulta nel suo controllo in merito alla costituzionalità delle norme, implicando scelte che, in realtà, sono affidate in radice alla discrezionalità del legislatore di cui si invocava, peraltro, l’intervento.

A distanza di qualche anno, e in assenza dell’invocato intervento legislativo, la questione è stata nuovamente rimessa all’attenzione della Consulta, seppur in termini differenti. Il nuovo intervento manipolativo prospettato dal giudice a quo domandava non più la sostituzione, ma l’eliminazione, tout court, dell’inciso “per la durata di dieci anni”. L’ eliminazione dell’inciso  avrebbe comportato poi, quale conseguenza, l’applicazione, per la pena accessoria al reato base, della regola generale di cui all’art. 37 c.p.,  così conducendo ad un allineamento di durata tra la pena accessoria e la pena principale.

Solo nel 2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della previsione sanzionatoria accessoria ex art. 216, ultimo comma L.fall. , stabilendo che la proporzionalità del trattamento sanzionatorio rispetto agli interessi posti in rilievo dalla norma si otterrebbero solo prevedendo una pena accessoria non più fissa, ma elastica.

 La visibile sproporzione che le pene edittali accessorie manifestano, rispetto la gravità del fatto previsto come reato, è testimoniata anzitutto dall’inibizione della funzione rieducativa della pena (integrando ab origine un contrasto con l’art. 27, comma 3, Cost.), essendo essa percepita dall’autore dell’illecito come ingiusta reazione rispetto al disvalore espresso dalla propria condotta, che nel caso di specie risulta «graduabile» e dunque presuppone l’applicazione di una sanzione elastica, proporzionabile al fatto concreto. Potendo dunque rinvenire, nella lettura sistematica del fatto di reato, in astratto, diversi gradi di gravità della condotta, integrabili, a loro volta, un trattamento sanzionatorio più o meno severo, l’indistinta applicazione della pena accessoria fissa, nella durata di dieci anni, evidenzia una forte distonia della norma rispetto i parametri costituzionali che disegnano il principio di proporzionalità della pena, ancor più se si considera che la rigidità della sanzione accessoria, oggetto della pronuncia, incide sui diritti fondamentali del condannato, limitandolo nella propria attività lavorativa anche dopo aver scontato la pena detentiva.

Orbene, alla luce di quanto affermato emerge chiaramente che nel caso di dichiarazione di incostituzionalità della norma nella parte in cui prevede una pena fissa, a differenza di quanto accade nel caso in cui si trovi di fronte a cornici edittali  nel minimo sproporzionate, il giudizio di proporzionalità non richiede l’indicazione del tertium comparationis. A tal proposito, alla pronuncia della Consulta sull’art 216 l.fall  va riconosciuto l’importante pregio di  aver chiarito che nel sistema, al fine di consentire il sindacato della Corte sulla congruità del trattamento sanzionatorio previsto per una determinata ipotesi di reato, non è necessario che esista un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima,  ma è sufficiente è che il sistema nel suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento.

Seguendo tale orientamento, le sezioni unite della Corte di Cassazione, rigettando il proprio precedente dictum, hanno risolto la questione della determinazione della durata della pena accessoria , non mediante l’applicazione dell’art. 37 c.p. ( e dunque non eguagliandola alla pena principale), ma attraverso l’applicazione dell’art 133.c.p.. che consente una commisurazione in concreto della pena.

La pena accessoria, in conclusione, viene salvata da censure di illegittimità costituzionale unicamente quando risulti effettivamente proporzionata ed individualizzata, obiettivo cui tende, invero, il meccanismo di commisurazione predisposto dal Codice penale all’art. 133 c.p.: solo così le peculiarità del caso di specie potranno essere calibrate al caso concreto sulla base degli indici soggettivi ed oggettivi enucleati dalla norma. Diversamente, l’applicazione dell’art 37 c.p., al pari della pena fissa, non consentirebbe al giudice di modulare in concreto la pena accessoria, parametrandola, senza possibilità di modulazione, alla pena base.


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