Ordine pubblico e limitazione alla libertà di circolazione dei cittadini

Ordine pubblico e limitazione alla libertà di circolazione dei cittadini

Maddalena Fascì

Le Costituzioni contemporanee sanciscono, accanto ai principi generali relativi all’organizzazione dello Stato, anche altre norme programmatiche che disciplinano il regime giuridico, sociale, politico ed economico dello Stato, note come “dichiarazioni costituzionali”.

La Costituzione italiana attuale è fra quelle che dedicano più disposizioni alle libertà individuali e ai diritti umani, i quali rappresentano situazioni giuridiche attive, contraddistinti da una collocazione di vantaggio del proprio titolare. Il discrimen tra queste due situazioni non appare chiaro, sebbene in dottrina si sostiene che con la parola “libertà” si intende il presupposto negativo della compromissione della pubblica autorità. Per quanto riguarda i diritti, si guarda soprattutto alla pretesa a conseguire il bene della vita. Le libertà e i diritti, invero, sono accomunati sia dal profilo positivo della pretesa alla esecuzione sia da quello negativo del divieto di compressione.

La forma di tutela dei suddetti diritti, prevista dalla Carta Costituzionale, è la riserva di legge. Essa si ha quando una norma costituzionale riserva alla legge il settore di una specifica materia, escludendo l’esercizio del potere governativo. Ciò in ossequio al principio di legalità, il quale costituisce un limite alla discrezionalità di colui che ricorre alla sovranità. Si possono distinguere diverse riserve a seconda del bene giuridico da tutelare. Ad esempio, la riserva assoluta elide l’ipotesi di disciplinare certe materie con fonti di grado secondario, riservando tale normativa alla legge o ad atti aventi forza di legge; in base alla riserva relativa, invece, l’azione legislativa è stabilita esclusivamente per definire le caratteristiche principali della disciplina, lasciando spazio alle fonti secondarie di intervenire per definirla integralmente.

Per quanto concerne determinate libertà, come quella di circolazione e soggiorno, sancita all’art. 16 Cost., è prevista la riserva rinforzata. Questo perché la Costituzione, nel riservare la materia alla legge, ha fissato ulteriori limiti, che attengono al contenuto. La disposizione de qua, infatti, permette al legislatore di porre dei limiti alla libertà di circolazione, ma solo con norme che dispongano “in generale per motivi di sanità e di sicurezza”.

Per comprendere la dicitura “ogni cittadino può circolare…” ex art. 16 Cost., è importante analizzare la parola “cittadino” nell’ordinamento giuridico italiano, negli Stati appartenenti all’Unione europea e in quelli non appartenente all’UE.

In primis, la cittadinanza italiana è regolata dalla legge n. 91 del 1992 e dai relativi regolamenti di esecuzione. Ad essa si affianca la cittadinanza europea. A tale proposito, giova evidenziare che con il mercato comune europeo venivano meno gli ostacoli agli scambi di merci, alla circolazione di persone, di servizi e di capitali fra gli Stati membri.

La libera circolazione delle persone, in particolare, persegue l’obiettivo di agevolare ai cittadini comunitari l’esercizio di attività lavorative di differente natura nel territorio comunitario.

Con la riforma dei Trattati, avvenuta ad opera del Trattato di Lisbona, il riferimento normativo è il paragrafo 1 dell’art. 21 TFUE in base al quale “ogni cittadino dell’Unione ha il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dai trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi”. In tal modo, viene esteso tale diritto a tutti i cittadini dell’Unione europea, a prescindere dal fatto di svolgere o meno un’attività lavorativa in un altro Stato membro. Tale disposizione costituisce, ora, la base giuridica sulla quale si fonda tutta la disciplina in materia di circolazione e soggiorno dei cittadini dell’Unione europea.

In Italia, i principi europei sono stati recepiti in diversi atti normativi, da ultimo nel D.lgs. n. 30 del 2007, in attuazione della direttiva 2004/38/CE, che definisce i soggetti titolari del diritto di soggiorno, le modalità di esercizio e le limitazioni dello stesso, le formalità amministrative necessarie.

La disciplina relativa alla condizione dei cittadini non appartenenti all’Unione europea, invece, è contenuta nel D.lgs. n. 286 del 1998, che all’art. 4, commi 1 e 2, consente “l’ingresso nel territorio dello Stato allo straniero in possesso di passaporto valido o documento equipollente e visto d’ingresso rilasciato dalle autorità diplomatiche o consolari italiane nello Stato di origine o di stabile residenza dello straniero”. La permanenza in Italia è consentita previa concessione di un permesso di soggiorno con l’indicazione di motivi di ingresso identica a quella del visto. Il permesso, che viene rilasciato dalla Questura, ha di norma la stessa durata prevista dal visto d’ingresso, che si modifica considerando i motivi per i quali lo straniero è entrato in Italia.

La ratio del provvedimento è di assicurare la reale integrazione dello straniero nel territorio italiano, ispirando lo sviluppo teso a supportare la simbiosi dei cittadini italiani e di quelli stranieri, in ossequio ai principi stabiliti dalla nostra Costituzione.

Nei confronti dello straniero presente in Italia – anche se entrato clandestinamente – deve essere garantito il rispetto dei diritti fondamentali, previsti da norme interne o da consuetudini e convenzioni internazionali ex art. 2, comma 1, D.lgs. 286/98.

La Corte Costituzionale, in proposito, ha chiarito come esistano garanzie costituzionali che valgono per “tutti”, cittadini e stranieri, in quanto esseri umani. In virtù di tale principio, la stessa Corte ha confermato tale orientamento, ritenendo indispensabile un bilanciamento tra l’osservanza del provvedimento dell’autorità, in materia di controllo dell’immigrazione illegale, e l’ineliminabile salvaguardia della persona umana.

Il legislatore all’art. 16 Cost., altresì, quando cita “i motivi di sanità” fa riferimento a circostanze in cui vi è il pericolo di propagazione di malattie. A titolo esemplificativo, basti pensare alla recente diffusione del Coronavirus, il cui contrasto ha compromesso interessi costituzionalmente protetti, come la tutela della salute, la libertà personale, la libertà di circolazione, etc.

Sul punto, si è espressa la Corte Costituzionale, la quale ultima ha statuito il principio secondo cui è opportuno un bilanciamento tra i diritti fondamentali enucleati nella nostra Carta, in particolare tenendo presente le disposizioni di cui agli artt. 4 e 32, in quanto essi rappresentano un nesso di integrazione reciproca. Tuttavia, dalla copiosa normativa di questi ultimi mesi non si evince tale necessità di bilanciamento.

Per comprendere meglio la tematica in questione, è opportuno svolgere osservazioni su alcune pronunce della Corte di giustizia europea, la quale – in una nota sentenza – ha condannato la Spagna per essere stata inadempiente agli obblighi derivanti dalle norme in materia di libertà di circolazione.

Il Regno di Spagna ha, infatti, rifiutato l’ingresso sul suo territorio, nonchè il visto a due cittadini algerini, coniugati con due cittadine spagnole e residenti rispettivamente a Dublino e a Londra. I due risultavano inseriti nell’elenco delle persone non ammissibili del SIS, il sistema d’informazione istituito affinchè le autorità nazionali possano scambiare dati riguardanti l’identità delle persone e la descrizione dei soggetti ricercati. L’ingresso nel c.d. spazio Schengen, in realtà, del quale è parte anche la Spagna, è regolato da una convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen (CAAS), secondo la quale “l’ingresso nel territorio può essere concesso allo straniero che non sia segnalato al fine della non ammissione”. Lo stesso principio vale per il rilascio dei visti.
Tale sistema, improntato sulla cooperazione tra gli Stati contraenti, presuppone che la valutazione della presenza o meno di situazione che consentano l’avviso di uno straniero nel sistema d’informazione sia di competenza dello Stato, il quale ultimo ha eseguito la comunicazione, nella fattispecie la Repubblica federale di Germania. Gli altri Paesi, al contrario, sono tenuti a rifiutare l’ingresso e il rilascio di un visto allo straniero, che forma oggetto di una segnalazione, senza effettuare ulteriori controlli.

Le autorità spagnole, pertanto, si sono uniformate al procedimento stabilito dalla suddetta convenzione. Non hanno, però, rispettato le norme relative alla libertà di circolazione e, in particolare, la dir. 64/221/ CEE relativa al trasferimento e al soggiorno degli stranieri.

La Corte ha sottolineato come il legislatore comunitario, al fine di eliminare gli ostacoli all’esercizio delle libertà fondamentali enunciate dal Trattato CE, ha riconosciuto l’importanza di garantire la tutela della vita familiare dei cittadini degli Stati membri. Esso, altresì, ha largamente esteso l’applicazione del diritto comunitario in materia di ingresso e di soggiorno sul territorio degli Stati membri ai cittadini di Stati terzi, coniugi di cittadini dell’Unione. Se, dunque, le varie autorità nazionali possono imporre un visto d’ingresso ai familiari provenienti da Paesi extra-UE di un cittadino dell’Unione che si sposti all’interno della Comunità, esse devono, però, accordare a quest’ultimo ogni opportunità per ottenere il visto di cui necessita.

Come già, infatti, la Corte ha avuto modo di precisare garantire l’effettività dell’esercizio delle libertà fondamentali significa anche tutelare la vita familiare dei cittadini dell’Unione, vista quale contesto che facilita l’esercizio delle richiamate libertà fondamentali.

Le limitazioni riguardanti il diritto dei cittadini di un paese membro di entrare in un altro stato membro sono previste dal diritto comunitario, in particolare l’art. 2, dir. 64/221/CEE include motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. Inoltre, “i provvedimenti di ordine pubblico o di pubblica sicurezza devono essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell’individuo…e la sola esistenza di condanne penali non può automaticamente giustificare l’adozione tali provvedimenti” ex art. 3, dir. 64/ 221/CEE.

Cardine, dunque, è il concetto di ordine pubblico, il quale ultimo si rinviene innumerevoli volte nelle pronunce della Corte di giustizia. Esso rappresenta un’eccezione al principio generale della libera circolazione delle persone e, inoltre, esso va interpretato in modo restrittivo. Quando una istituzione nazionale utilizza il suddetto concetto, questo ultimo bisogna leggerlo sia come turbamento dell’ordine sociale, che risiede in una violazione di legge, sia in una intimidazione reale e profonda per uno dei beni tutelati dai cives.

Bisogna osservare che l’ordine pubblico, menzionato nella direttiva de qua, differisce da quello di cui alla CAAS. Nella direttiva, non vi possono essere limitazioni alla libertà di circolazione nell’ipotesi in cui pur essendovi condanne penali non vi siano altri indizi circa la pericolosità del soggetto. Nella disciplina CAAS, al contrario, un avvertimento nel sistema per non essere ammesso può consistere nella minaccia per l’ordine pubblico laddove il soggetto sia stato condannato per un’ipotesi delittuosa, sanzionabile con una pena privativa della libertà di almeno un anno.

Nel caso de quo, la Spagna ha impedito l’ingresso nell’area Schengen ai coniugi algerini di cittadini di uno Stato membro. Essa ha preso tale decisione sulla base del fatto che i suddetti coniugi erano menzionati nel SIS affinché non venissero fatti entrare. Tuttavia, questo presupposto deve essere rinforzato da altre informazioni, come la minaccia effettiva e grave per interessi fondamentali della collettività da parte di tali persone. Ne risulta che non si sono rispettati gli obblighi previsti dal diritto dell’Unione europea.

Dopo aver visto che la Corte, rispettando il principio di unità familiare di cui agli artt. 8 della CEDU e 7 della Carta di Nizza, ha condannato uno Stato per la violazione delle norme riguardanti la libertà di circolazione, giova analizzare i provvedimenti limitativi di tale libertà. Segnatamente, essi si possono rintracciare, in primo luogo, nelle misure di prevenzione, patrimoniali e personali. In questa ultima categoria, si può menzionare il rimpatrio con foglio di via obbligatorio e il divieto di accesso ai luoghi interessati da manifestazioni sportive.

In secondo luogo, nelle misure di sicurezza non detentive, come la libertà vigilata, il divieto di soggiorno, la espulsione o l’allontanamento dello straniero dallo Stato.

In terzo luogo, nelle ordinanze prefettizie e sindacali.

Il tema dei provvedimenti in questione è sempre stato argomento difficile, ma per questo necessitante di una attenzione particolare. Difatti, oggi si può tranquillamente affermare che non c’è Governo e Parlamento che non abbiano aggiunto norme restrittive a quelle già esistenti. Le garanzie di libertà del cittadino ed il suo diritto ad una difesa libera ed effettiva appare fortemente messo in pericolo e spesso ridotto nei processi di criminalità organizzata.

La nuova frontiera della lotta alla criminalità ed ai reati economici viene individuata nella confisca dei patrimoni illeciti, o meglio dire non giustificati. Si comprende benissimo l’importanza degli istituti e la loro efficacia. Ciò non toglie che una dilatazione eccessiva finisce per determinare il rischio che l’ablazione avvenga in modo indiscriminato e nei confronti di beni di provenienza lecita o che lo strumento aggressivo venga di fatto utilizzato distorcendone le finalità ed, alfine, di sanzionare in modo indebito l’autore di un reato. Quindi, il fine dell’ordinamento deve essere quello di evitare che l’aggressione ai patrimoni illeciti determini la confisca di beni non soltanto privi di collegamento rispetto alla commissione di reati, ma anche legittimamente acquisiti. In aggiunta, è necessario creare un vero e proprio processo garantito e fondato su vere prove al fine di giungere ad una confisca giusta.

Negli ultimi anni, le modifiche legislative hanno portato alla possibilità di colpire patrimoni, che non abbiano alcun rapporto di pertinenziali rispetto al reato contestato. Ciò avviene, in particolare, attraverso lo strumento della confisca di prevenzione e della confisca ai sensi dell’art. 12-sexies l. 356/92.

In tema di prevenzione, si è sganciata la attualità della pericolosità rispetto alla confisca, così creando una autonomia tra la misura di prevenzione personale e quella patrimoniale. La ratio sta nella necessità di colpite il patrimonio illecito in sé, a prescindere dalla pericolosità attuale del soggetto che ne ha la disponibilità. La stesa logica sta alla base della previsione della possibilità di procedere nei confronti degli eredi del soggetto ritenuto pericoloso.

Per quanto concerne le ordinanze del Prefetto, bisogna considerare l’art. 2 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (TULPS), il quale statuisce che “il Prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Dalla lettura di tale norma non emerge nessun specifico requisito per l’attivazione del potere ma si permette al Prefetto di adoperare il potere di ordinanza qualora consideri necessario ed urgente l’intervento eccezionale. In altri termini, deve aversi una competenza in grado di fronteggiare situazioni riguardanti emergenze naturali, come catastrofi; attività dell’uomo, come disastri ambientali.

Negli ultimi anni, nella prassi, si è registrata una applicazione delle suddette ordinanze, in particolare, in tema di svolgimento di manifestazioni sportive e di divieto di vendita e detenzione degli alcolici. In questo ultimo caso, qualora vi sia una inosservanza, si predispone il sequestro delle sostanze e la denuncia ex art. 650 c.p. nei confronti dei contravventori.

Un secondo tipo di ordinanze, il più rilevante, è stabilito nell’art. 54 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (TUEL). Tale disposizione, nel prevedere le attribuzioni del Sindaco nelle funzioni di competenza statale, al quarto comma prevede che “il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al Prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”.

Per quanto riguarda i requisiti legittimanti e le modalità di esercizio della competenza, il potere attribuito dalla norma sembra notevolmente ampio.

Vieppiù, si noti che la perifrasi “gravi pericoli” incide solo sul quantum del pericolo, mentre lo scopo di salvaguardare la “incolumità pubblica e la sicurezza urbana”, nonostante essa sia meno indefinita della perifrasi “ordine pubblico e sicurezza pubblica” ex art. 2 T.U.L.P.S., non consente ugualmente di ostracizzare la natura generale delle ordinanze in questione. Ne consegue che una notevole tipologia di situazione, potrebbero mettere a repentaglio “incolumità pubblica e sicurezza urbana”.

Giova, altresì, evidenziare le competenze che l’art. 54 tratteggia accolgono principio di sussidiarietà. In particolare, il Sindaco, rappresenta l’organo subito responsabile della tutela della res publica in campo locale. Il Prefetto, invece, è l’organo in posizione sussidiaria che collabora con il Sindaco e, in caso di necessità, può emanare atti di indirizzo.


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