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La simulazione della separazione tra coniugi


Maria Chiara D’AmbrosioT

La simulazione della separaziola simulazione la ne tra i coniugi

Il contratto simulato, ai sensi dell’art. 1414 c.c., si inscrive nel fenomeno della finzione del diritto, locuzione che indica i casi in cui l’ordinamento giuridico attribuisce rilevanza ad una situazione di apparenza, talvolta facendola prevalere su quella effettiva. In ambito civile plurimi sono i casi riconducibili all’apparentia iuris.

Si pensi, in ambito familiare alla disciplina ex art.128 c.c. sul matrimonio putativo: il legislatore si premura di prevedere che il matrimonio putativo dichiarato nullo, sia in caso di buona fede che in caso di mala fede dei coniugi, continua a produrre effetti nei confronti della prole. A tale circostanza si aggiunge la disciplina relativa alla capacità di chi non è ancora concepito di ricevere per testamento ex art. 462 comma III c.c. o per donazione ai sensi dell’art. 784 I comma c.c.: anche in questo caso  l’ordinamento finge che il beneficiario della disposizione testamentaria o donativaesista.

Alla stessa logica si inspira, nella materia delle successioni, la disciplina dell’erede apparente ex art. 534 c.c. e quella relativa alla finzione-continuità ai sensi dell’art. 459 c.c.: l’accettazione dell’eredità deve avvenire entro il termine di prescrizione di 10 anni ma essa si considera fittiziamente avvenuta al momento dell’apertura della successione onde evitare “vuoti” nell’acquisto dell’eredità

Il fenomeno dell’apparentia iuris non rimane confinato all’ambito privato ma rileva anche in quello pubblicistico. Si pensi alla teoria dell’immedesimazione organica tra dipendente ed ente pubblico che costituisce il presupposto della responsabilità della PA ai sensi dell’art. 28 della Costituzione.

Premesso ciò, occorre indugiare sulle caratteristiche del contratto simulato. La simulazione è un’operazione complessa in forza della quale le parti manifestano in maniera concordata e consapevole una volontà diversa rispetto a quella effettivamente voluta.

Dalla simulazione si distingue la riserva mentale e il negozio indiretto.

Nel primo caso la scissione tra voluto e dichiarato non è frutto di una volontà consapevole ma è il risultato di una determinazione unilaterale, nel secondo caso la scissione non riguarda la volontà effettiva e quella dichiarata ma la difformità tra il tipo contrattuale scelto e l’effetto fisiologico ad esso riconducibile: il negozio diretto, a differenza di quello simulato, è realmente voluto dai contraenti.

La lettera dell’art. 1414 c.c. apre a una distinzione tra: simulazione assoluta e relativa. Si realizza la prima quando le parti non hanno intenzione di concludere alcun contratto; si configura la seconda quando le parti vogliono stipulare un contratto diverso o con caratteristiche diverse rispetto a quelle del contratto apparente. In quest’ultimo caso, quindi, si avranno due negozi: quello simulato che appare ma che è inefficace tra le parti e quello dissimulato che rappresenta il contrattoeffettivamente voluto e che rimane celato ai terzi.

L’accordo simulatorio si configura come un patto posto a latere del negozio simulato con cui le parti manifestano l’intento di non vincolarsi. Dall’accordo simulatorio che può essere concluso anche oralmente bisogna distinguere la contro dichiarazione, atto di scienza avente forma scritta ad probationem con la quale le parti confermano di non volere gli effetti del negozio apparente.

La simulazione, secondo la lettera della norma che parla di “contratto simulato”, è compatibile solocon la disciplina dei contratti. Tuttavia, anche in assenza di una disposizione in tale senso, si sarebbe addivenuti alla medesima conclusione guardando alle caratteristiche della simulazione. Il necessario coinvolgimento della controparte nella scissione tra voluto e dichiarato rende incompatibile il negozio giuridico unilaterale con l’istituto in commento.

Posto che la simulazione non può che coinvolgere il contratto occorre chiedersi se la stessa sia o meno ammissibile con riguardo agli accordi di separazione. Il problema origina dalla natura dibattuta di tali tipologie di accordi.

Al fine di comprendere il quesito innanzi formulato, occorre affermare che la separazione costituisce un momento di crisi della vita coniugale. A differenza del divorzio che determina lo scioglimento del vincolo matrimoniale, la separazione comporta il venir meno dell’obbligo di coabitazione e l’affievolimento del dovere di fedeltà e dell’obbligo di assistenza reciproca. Permane invece, nella sua piena dimensione, l’obbligo di contribuire al mantenimento e all’educazione della prole.

Secondo quanto previsto dall’art. 150 c.c. la separazione dei coniugi può essere: giudiziale o consensuale; in entrambi i casi la separazione deve essere portata all’attenzione del giudice che assume un ruolo diverso a seconda del tipo di separazione scelta dai coniugi. Nel primo caso la separazione è disposta dal giudice che decide sull’eventuale istanza di addebito e sulla quantificazione dell’assegno di mantenimento e, sulla base degli atti processuali, definisce le condizioni della separazione. 

La separazione consensuale, invece, si propone con ricorso congiunto da parte di entrambi i coniugi: il ruolo delle parti e del giudice cambia in quanto i termini e le condizioni della separazione vengono già fissate dalle parti. In questo caso il giudice non compone l’accordo ma si limita a operare un controllo successivo anche in considerazione dell’interesse della prole. In questo caso la separazione acquista efficacia, come previsto dall’art. 711 c.p.c. e dall’art. 158, I comma c.c., solo con il decreto di omologazione del Tribunale adottato in camera di consiglio.

L’accordo di separazione consensuale ha un contenuto necessario che attiene sia a profili patrimoniali che non patrimoniali: deve recare indicazioni sull’assegnazione della casa coniugale, sull’eventuale assegno di mantenimento nei confronti del coniuge economicamente più debole e della prole, sull’eventuale assegnazione degli obblighi alimentari e sull’affidamento dei figli.

Oltre a tale contenuto necessario le parti possono poi prevedere anche altri profili: per esempio un coniuge può operare un’attribuzione patrimoniale in favore dell’altro al fine di comporre bonariamente la crisi familiare in atto.

Per quanto attiene agli effetti giuridici, la separazione viene pronunciata dal giudice, con essa viene meno l’obbligo di coabitazione e il regime della comunione legale, ai sensi dell’art. 191 c.c.

L’analisi della disciplina sopra menzionata evidenzia il problema circa la natura giuridica di tali accordi. 

Secondo una prima tesi l’accordo di separazione non è un contratto e quindi non è simulabile. Tale teorica si fonda su due argomentazioni.

Depone in tal senso in primo luogo il dato letterale: le norme che subordinano l’efficacia della separazione all’omologazione del giudice evidenziano il rapporto di stretta dipendenza tra l’accordo stesso e il decreto del giudice. In virtù di tale legame si può affermare che la fonte delle prescrizioni non è l’accordo ma il provvedimento dell’autorità giudicante che esercita un potere di controllo sul contenuto.

Milita in tale direzione anche il fatto che l’accordo sia reso in un processo davanti al Presidente del Tribunale che valuta la genuinità delle dichiarazioni e sottopone l’accordo ad un riesame delle volontà delle parti.

Secondo tale prospettiva l’accordo non è espressione di autonomia negoziale ai sensi dell’art. 1322 c.c. in quanto la volontà delle parti viene mediata dal giudice e non costituisce fonte autonoma di prescrizioni, essendo incorporata nel provvedimento giudiziale.

Se l’accordo non viene concepito autonomamente ma viene assorbito nel provvedimento la conseguenza sarà l’incompatibilità della simulazione con l’accordo di separazione: secondo tale ricostruzione infatti la simulazione avrebbe ad oggetto non un contratto ma un provvedimento del giudice.

A tale teorica se ne contrappone un’altra che invece considera l’accordo di separazione consensuale come negozio di famiglia e quindi ne afferma la compatibilità con la simulazione.

Questo approccio ermeneutico, che pare essere quello prevalente in giurisprudenza, si basa su una serie di argomentazioni. 

A differenza della tesi precedente che valorizza l’ambito processuale di composizione degli interessi, questa teorica enfatizza, ex adverso, il potere di autonomia negoziale che le parti esercitano nell’elaborazione dell’accordo di separazione. Depongono in tale direzione due considerazioni di sistema.

In primo luogo occorre osservare, come affermato in precedenza, che l’accordo di separazione ha un contenuto tipico che non ne esaurisce il contenuto: oltre alle prescrizioni sopra descritte l’accordo può essere integrato da accordi a latere con i quali, per esempio, un coniuge trasferisce all’altro la proprietà di un bene. Se anche si volesse aderire ad una tesi rigorista bisognerebbe propendere per l’incompatibilità della simulazione solo relativamente alla parte necessaria dell’accordo, non rispetto a quella meramente eventuale che costituisce esercizio di autonomia negoziale.

A conferma tuttavia della tesi negoziale è utile il richiamo al d.l. n. 132/2014, convertito con L. n. 162/2014 recante “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile” che, all’art. 12, attribuisce ai coniugi la possibilità di concludere un accordo di separazione innanzi al Sindaco del comune di residenza presso cui è scritto o trascritto l’atto di matrimonio. In questo caso il Sindaco ricevere da ciascuna parte la dichiarazione che esse intendono separarsi secondo le condizioni tra di loro concordate.

Se si aderisce ad una lettura sostanziale, si può affermare che la norma, omettendo di subordinare l’accordo all’omologazione del giudice, conferma che l’accordo di separazione deve essere concepito come autonomo e separato dal provvedimento giudiziale ed esercizio di autonomia negoziale, anche per quanto attiene al contenuto essenziale.

A ciò si aggiunga un’ulteriore considerazione: il decreto di omologazione non va considerato come un provvedimento che incorpora l’accordo e quindi che ne svilisce la natura ma come una “condicio iuris” sospensiva, compatibile con la disciplina dei contratti. Si può affermare ciò sulla base del dato letterale: il sintagma “la separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice” ex art. 158 c.c. non significa che l’accordo “scade” nell’omologazione ma che l’omologazione, quale fattore esterno, si limita a condizionarne l’efficacia. 

Orbene, se si accoglie, come fa la giurisprudenza più recente, tale tesi si giunge ad affermare che, in astratto, l’accordo di separazione, ricostruito in termini di “contratto”, è compatibile con la simulazione.

L’adesione a tale teorica conduce ad affrontare una successiva questione relativa alla verifica circa la validità di una separazione simulata da parte dei coniugi. 

A tal riguardo occorre precisare che la separazione dei coniugi può essere, secondo la bipartizione operata in precedenza, assoluta o relativa. Si registra il primo caso quando i coniugi non intendono separarsi, si configura, invece, il secondo caso quando i coniugi manifestano l’intento di separarsi ma la simulazione è parziale nel senso che non coinvolge l’intero accordo ma solo una singola questione per esempio la simulazione riguarda solo l’assegnazione della casa coniugale ovvero solo l’assegno di mantenimento).

Giova premettere che la simulazione, sebbene costituisca un’operazione consentita dall’ordimento, è, nella prassi, uno strumento che si presta al perseguimento di finalità elusive e fraudolente E’quindi necessario che, allorquando il giudice sia investito di una tale questione, dapprima qualifichi l’operazione come “simulatoria” e poi si interroghi sulla liceità e sulla meritevolezza dello scopo che con essa i coniugi intendono raggiungere.

La simulazione assoluta dell’accordo di separazione è, nella prassi giudiziaria, fortemente indiziatadi illegittimità. Nella maggior parte dei casi, infatti, i coniugi simulano di essere separati per eludere le norme tributarie, a discapito dell’erario pubblico. L’accordo di separazione, se persegue tale finalità, è affetto da nullità.

Sulla base delle categorie civilistiche si può affermare che l’accordo di separazione simulato è affetto da una nullità virtuale e strutturale. Si ha nullità virtuale nella misura in cui l’accordo contrasta con norme imperative, atteso che la giurisprudenza sembra pacificamente attribuire alle norme tributarie tale carattere.

Si configura, altresì, una nullità strutturale per difetto causale ai sensi dell’art. 1343 c.c. o dell’art. 1344 c.c.: le parti infatti simulano perché mirano al conseguimento di un risparmio d’imposta, mediante l’elusione di norme impositive pubblicistiche.

Oltre alla simulazione assoluta anche la simulazione relativa parziale può essere “piegata” al perseguimento di intenti fraudolenti dei coniugi. Si pensi al caso in cui i coniugi convengano nell’accordo omologato dal giudice l’assegno di mantenimento in misura diversa da quella effettivamente corrisposta. In tale evenienza le parti convengono, contestualmente all’accordo diseparazione, un patto a latere con il quale prevedono una misura della prestazione inferiore a quella che appare nell’accordo simulato. In questo caso, a differenza dell’ipotesi precedente, la simulazione può rilevare un intento fraudolento dei coniugi nei confronti dei terzi creditori che vedono diminuita apparentemente la propria garanzia patrimoniale.

La garanzia patrimoniale dei terzi creditori può altresì essere pregiudicata dalla simulazione assoluta della separazione allorquando l’intento dei coniugi sia unicamente quello di simulare la separazione personale per ripristinare il regime giuridico della separazione patrimoniale dei beni. Anche in questa circostanza l’accordo simulatorio è affetto da nullità per difetto causale che può essere fatta valere mediante azione simulatoria ex art. 1416 c.c. ultima parte.

Ulteriore ipotesi di pregiudizio della pretesa creditoria si verifica allorquando i coniugi stipulano a latere dell’accordo di separazione un altro patto con il quale un coniuge simula il trasferimento di determinati beni. Anche in tale evenienza occorre indugiare sull’intento perseguito: se lo scopo della simulazione del trasferimento è preordinata ad arrecare un pregiudizio nella sfera giuridico patrimoniale dei creditori, a questi è riconosciuta la possibilità di esperire l’azione atta a far valere la nullità del siffatto accordo.

Oltre ai creditori, la disciplina codicistica prevede anche gli effetti della simulazione rispetto ai terzi aventi causa che possono venire pregiudicati dall’accordo di separazione consensuale simulato. Si pensi al caso in cui i coniugi simulino la separazione consensuale con la quale si ripristina, sebbene in via fittizia, il regime patrimoniale della separazione dei beni.

In questo caso è possibile che il coniuge simulante alienante trasferisca la proprietà del bene ad un terzo senza il consenso dell’altro coniuge e che questi, secondo quanto previsto dall’art. 184 c.c., allorquando la crisi diventi effettiva, adisca il giudice chiedendo l’annullamento del contratto per difetto del requisito necessario del consenso, rilevando l’intervenuta simulazione della separazione.

In tale evenienza, la tutela che l’ordinamento appresta al terzo è data dalla prevalenza dellasituazione apparente rispetto a quella effettiva purché ricorrano le seguenti condizioni, ex art. 1415 c.c.: la buona fede del terzo e il meccanismo della trascrizione prioritaria che consente di convalidare l’acquisto a non domino da parte del terzo.

Sulla base delle argomentazioni svolte, si può concludere affermando che l’adesione alla tesi più recente dell’accordo di separazione come negozio di famiglia consente di affermarne la compatibilità con la simulazione. La qualificazione di un’operazione come simulatoria investe tuttavia il giudice del compito di verificarne la validità: l’intento fraudolento può coinvolgere anche i terzi, creditori o aventi causa, a cui l’ordinamento riconosce tutela mediante la regola dell’apparentia iuris che consente di tutelare i principi di certezza delle relazioni giuridiche e del legittimo affidamento.