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La actio libera in causa. Compatibilità con la preterintenzione ed il tentativo.

La actio libera in causa. Compatibilità con la preterintenzione ed il tentativo.

L’art. 85 comma 1° cp, in modo rigido e deciso, stabilisce che nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. Il comma 2° specifica che è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere.

La capacità di intendere va individuata nell’attitudine del soggetto agente a capire e conoscere la realtà che lo circonda; la capacità di volere si identifica nell’idoneità a scegliere tra più alternative possibili, esercitando consapevolmente la propria capacità di volizione.

Pertanto, se il soggetto ha commesso il fatto con piena capacità di intendere e di volere, potrà sostenersi che egli si sia posto volontariamente e consapevolmente in una posizione di frizione con l’ordinamento, rendendo legittima nonché necessaria la sua assoggettabilità a pena.

Ed invero, vi è una fattispecie, prevista dal medesimo legislatore, che, almeno apparentemente, sembrerebbe derogare alla regola generale della necessaria coincidenza tra capacità di intendere e di volere e momento della commissione del reato.

Infatti, l’art.87 cp, rubricato “stato preordinato d’incapacità di intendere e di volere”, stabilisce che l’art.85 cp non si applica a chi si è messo nello stato di incapacità di intendere o di volere al fine di commettere un reato o prepararsi una scusa.

Alla luce di ciò, il soggetto sarà considerato a tutti gli effetti imputabile -e dunque sottoposto a pena- se l’incapacità non deriva da colpa o da un atto semplicemente volontario, bensì è stata specificatamente preordinata allo scopo di commettere il reato. Infatti, in tale ipotesi, il reo si è autoprocurato lo stato di incapacità o “per darsi coraggio” e, dunque, commettere un reato che non sarebbe riuscito a commettere in condizioni di lucidità (“al fine di…”), oppure per poter addurre, dopo la commissione, la propria condizione per giustificare il proprio operato e sottrarsi alla punibilità (“prepararsi una scusa”).

Ebbene, l’art. 87 cp riceve una esemplificazione normativa negli artt. 92 comma 2° e 93 cp.

Le disposizioni, infatti, prevedono un aumento di pena se il reato è stato commesso sotto l’effetto di alcool (art. 92 comma 2° cp) o di droghe (art. 93 cp) e l’assunzione di tali sostanze è stata proprio preordinata alla commissione del reato oppure al prepararsi una scusa.

La scelta del legislatore di considerare espressamente tali modalità concrete con le quali il soggetto può porsi in uno stato di incapacità è facilmente intuibile se si sottolinea che droghe e alcool ne costituiscono, statisticamente, la modalità più semplice e diffusa.

E pur tuttavia, tra gli artt. 87 e 92/93 cp vi è un’importante differenza riguardante il trattamento sanzionatorio. Infatti, mentre l’art. 87 cp si limita ad escludere l’applicazione dell’art. 85 cp, gli artt. 92 e 93 cp, come detto, prevedono un aumento di pena laddove l’incapacità sia stata causata, in modo preordinato, dall’utilizzo di sostanze stupefacenti o da ubriachezza; aumento che, probabilmente, è giustificato, nell’ottica legislativa, proprio dal diffuso utilizzo di tali sostanze per cagionare una condizione di incapacità preordinata a fini delittuosi, creando, quindi, un maggiore allarme sociale.

Pertanto, se l’incapacità preordinata è stata cagionata dall’utilizzo di droghe o alcool, la pena per il reato commesso andrà aumentata; invece, qualora sia stato utilizzato un mezzo diverso, si applicherà la pena base.

Ciò posto, è indispensabile interrogarsi sul fondamento dell’art. 87 cp.

L’opinione tradizionale ormai consolidata ne individua il meccanismo operativo nel paradigma della “actio libera in causa”.

Si sostiene, infatti, che l’azione criminale, pur non essendo sorretta, al momento del suo concreto compimento, da capacità di intendere e di volere, è libera e consapevole “nella causa”, perché il soggetto ha scelto volontariamente e consapevolmente di porsi nello stato di incapacità ed anzi, addirittura, ha deliberatamente programmato la propria condizione indirizzandola alla futura commissione del fatto di reato.

E pur tuttavia, anche così opinando, non può trascurarsi la difficoltà di punire un soggetto che nel momento in cui ha commesso il fatto non era capace di intendere e di volere.

Di conseguenza, dottrina e giurisprudenza si sono affannate nel ricercarne una giustificazione ragionevole nonché una lettura che eviti un vulnus all’autodeterminazione individuale, con possibili ricadute negative anche sul principio di colpevolezza (art. 27 comma 1° Cost).

Una prima tesi, invero eccessivamente semplicistica e sicuramente poco garantista, ritiene di poter giustificare la responsabilità penale del soggetto agente semplicemente sulla base del nesso di causalità tra la sua condotta – anche se in quel momento non sorretta da capacità – e l’evento lesivo causato. Tale lettura è apparsa immediatamente criticabile perché fondata su una palese responsabilità oggettiva, in contrasto con il principio di colpevolezza. Tra l’altro, l’opzione ermeneutica in oggetto non si preoccupa nemmeno di spiegare e motivare la deroga all’art. 85 cp, che, lungi dall’accontentarsi del solo nesso di causalità, richiede chiaramente l’esistenza della capacità al momento della commissione del reato.

Per superare le suesposte criticità, un secondo orientamento ha tentato di ricostruire l’actio libera in causa da un altro angolo prospettico: si ritiene che l’azione tipica penalmente rilevante inizi già nel momento in cui il soggetto agente si autoprocura lo stato di incapacità allo scopo preciso di commettere il reato. Poiché, quindi, il soggetto è in dolo nel momento in cui inizia l’iter criminis punibile, egli risponderà anche del momento finale, ossia quando realizzerà l’evento lesivo. Ebbene, questa tesi, per quanto maggiormente motivata ed argomentata rispetto a quella esaminata in precedenza, presenta comunque una falla, in quanto dilata eccessivamente il concetto di tipicità, facendovi rientrare anche la preordinazione e il procurato stato di incapacità che, in realtà, sono atti meramente preliminari, non ancora offensivi e non ancora punibili.

Per tali ragioni, è allo stato maggioritaria la tesi secondo la quale la punibilità ex art. 87 cp e, dunque, la deroga all’art.85 cp, trovano giustificazione nel “dolo di preordinazione”: infatti, anche se, nel momento della realizzazione del reato, difetta nel soggetto agente la capacità di intendere e di volere, non può sottovalutarsi che è stato egli stesso a creare la predetta condizione, non soltanto dandovi vita volontariamente, ma anche orientando il proprio programma volitivo al precipuo scopo di commettere il reato o prepararsi una scusa. E tale tesi, proprio perché valorizza il dolo di preordinazione a supporto della punibilità del soggetto agente, richiede necessariamente la perfetta coincidenza tra reato programmato e reato concretamente realizzato. In tal modo, si realizzerà un doveroso bilanciamento tra esigenze punitive e principio di colpevolezza e autodeterminazione.

Ed invero, le questioni ermeneutiche più controverse, in materia di actio libera in causa, hanno riguardato proprio le ipotesi di non corrispondenza tra reato programmato e reato realizzato. In modo particolare, si dibatte circa la compatibilità dell’actio libera in causa con la preterintenzione ed il tentativo.

Prima di addentrarsi nel cuore del dibattito, è opportuno un breve inquadramento sistematico dei due istituti da ultimo menzionati, per poter cogliere agevolmente la portata ed i termini della disputa.

Con riguardo alla preterintenzione, essa costituisce, ai sensi dell’art. 43 cp, un elemento psicologico del reato, accanto al dolo e alla colpa.

In particolare, ai sensi del citato art. 43 cp, il delitto è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente.

L’ordinamento prevede soltanto due ipotesi di reati sorretti da tale elemento psicologico: omicidio ed aborto. La prima fattispecie è prevista dall’art 584 cp, che punisce chiunque, con atti diretti a causare lesioni o percosse, cagiona la morte di un uomo. L’aborto preterintenzionale, dapprima previsto dall’art. 18 comma 2° L.194/78 e, a seguito della “riserva di codice”, confluito nell’art. 593-ter comma 2° cp, viene in rilievo laddove l’agente cagioni l’aborto con azioni dirette a provocare lesioni alla donna.

Ed invero, nonostante le tre disposizioni esaminate sembrino addossare il reato più grave non voluto al soggetto agente in forza del solo nesso di causalità con l’azione voluta, l’opinione ormai unanime ritiene tali fattispecie un esempio di dolo misto a prevedibilità ed evitabilità, che, secondo l’orientamento consolidato della Consulta, costituiscono i coefficienti minimi di imputazione psicologica. Pertanto, il soggetto agente potrà rispondere a titolo di preterintenzione soltanto se l’evento più grave era, in base alle circostanze concrete in cui ha agito, conseguenza prevedibile ed evitabile della condotta voluta e posta in essere.

In relazione, invece, al tentativo, esso trova disciplina nell’art. 56 cp, che individua il tentativo punibile nel compimento di atti idonei, diretti in modo univoco a commettere il delitto, laddove l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Pertanto, si ha tentativo punibile qualora il soggetto compia atti che appaiono univocamente diretti al compimento del reato; altresì, in base ad una prognosi ex ante in concreto, i medesimi atti devono palesarsi idonei alla consumazione del reato, poiché l’iter criminis fino a quel momento posto in essere lascia presumere come ragionevole che, in mancanza dell’elemento impeditivo, il reo avrebbe raggiunto il suo scopo. Or dunque, anche un atto preliminare può integrare il tentativo punibile, purché idoneo ed univocamente rivolto alla realizzazione del reato consumato.

Con la precisazione che la non realizzazione del delitto deve essere stata causata da un elemento esterno alla volontà del reo, versandosi, altrimenti, nelle ipotesi di desistenza volontaria o recesso attivo (art. 56 commi 1° e 3° cp).

Da ultimo, deve darsi atto che il tentativo è, per espressa disposizione di legge, configurabile soltanto con riguardo ai delitti. Altresì, esso richiede necessariamente il dolo, poiché la colpa è incompatibile con la direzione “univoca” degli atti.

Ciò posto, è ora possibile scrutinare la compatibilità dell’actio libera in causa con la preterintenzione ed il tentativo. L’indagine verrà condotta separatamente, ai fini di una maggiore chiarezza espositiva.

In relazione al rapporto con il delitto preterintenzionale, la soluzione è influenzata dalla lettura ermeneutica dell’actio libera in causa che si intende privilegiare.

Infatti, in forza della teoria che basa la responsabilità dell’agente sul solo nesso di causalità, senza alcuna indagine sul dolo di preordinazione, non è implausibile che l’agente risponda a titolo di preterintenzione, a condizione che tra la condotta meno grave programmata e commessa in condizione di incapacità e l’evento più grave non programmato – sempre realizzato in stato di incapacità – esista il predetto nesso di causalità.

Soluzione non dissimile si palesa in accoglimento della “teoria dell’inizio dell’esecuzione”: poiché l’iter criminis è già iniziato al momento della preordinata condizione di incapacità, il reo deve rispondere di tutte le conseguenze derivate dalla sua condotta, anche se più gravi di quelle programmate.

Ed invero, come precisato, l’opinione dominante ritiene necessaria la coincidenza tra reato alla cui realizzazione lo stato di incapacità è rivolto e reato concretamente realizzato. Di conseguenza, un’applicazione plastica e supina di quanto asserito condurrebbe alla ritenuta incompatibilità tra actio libera in causa e preterintenzione, poiché il reo non ha realizzato il reato programmato bensì una fattispecie più grave. Al massimo, egli potrà rispondere della fattispecie meno grave sorretta dal dolo di preordinazione. Oppure, come qualcuno ritiene, potrà rispondere della fattispecie più grave ma non a titolo di preterintenzione, bensì, sussistendone gli estremi, a titolo di dolo eventuale. Pertanto, l’agente, nel momento in cui si autoprocura lo stato di incapacità, deve avere accettato il rischio di commettere un reato più grave di quello programmato (rischio dato proprio dalla futura condizione di incapacità, che non gli consentirà un responsabile governo di sé), oppure, se vuole aderirsi alla nuova interpretazione del dolo eventuale accolta dalle Sezioni Unite, dovrà provarsi che l’evento più grave è il prezzo che l’agente è disposto a pagare pur di realizzare il reato voluto al quale ha preordinato la condizione di incapacità.

E pur tuttavia, una certa tesi, pur rimanendo fermamente convinta della necessità di coincidenza tra reato programmato e reato realizzato, ritiene astrattamente compatibili actio libera in causa e preterintenzione, individuando l’abbrivio della propria ricostruzione ermeneutica nella non divergenza totale tra reato programmato e reato realizzato.

E difatti, secondo la tesi in oggetto, la diversità tra reato ideato e reato realizzato si ravvisa soltanto laddove il soggetto realizzi un reato completamente diverso per condotta ed evento da quello programmato; oppure nell’ipotesi in cui realizzi lo stesso reato per imprudenza, imperizia o negligenza in un momento in cui era ancora capace di intendere e di volere. In entrambe le ipotesi, il soggetto, sussistendone gli estremi, risponderà del reato ma a titolo di colpa e non di dolo.

Ma se, invece, il reo ha interamente posto in essere l’azione programmata e da questa è derivato l’evento più grave non preventivato, allora la divergenza tra programmato e realizzato è più apparente che reale, in quanto egli ha comunque realizzato la fattispecie voluta. Ancora, escludere la responsabilità a titolo di preterintenzione finirebbe per tenere in non cale pregevoli esigenze punitive ed offrire una facile “scappatoia” al colpevole. Egli, infatti, risponderebbe soltanto del reato meno grave, perché, anche ritenendo astrattamente imputabile l’evento più grave a titolo di dolo eventuale, non può negarsi che la prova della ricorrenza di tale elemento psicologico è alquanto ostica. Invece, la prova della “prevedibilità ed evitabilità” dell’evento più grave appare sicuramente più agevole, con la precisazione che essa va accertata in via “retroattiva”, ossia al momento in cui il soggetto si è posto nello stato di incapacità. Andrà valutato, quindi, se il soggetto, in base alle circostanze programmate e conosciute al momento in cui ha ideato il delitto e ha preordinato l’incapacità (es.: la differenza di forza fisica tra egli e la vittima; le modalità di creazione dello stato di incapacità; i mezzi che ha programmato di usare) avrebbe ragionevolmente e concretamente potuto prevedere le conseguenze più gravi della condotta voluta. In caso di risposta positiva, egli risponderà della fattispecie preterintenzionale, con la precisazione che, laddove lo stato di incapacità sia stato causato da droghe o alcool, la pena andrà aumentata ex artt. 92 e 93 cp.

Ciò posto, l’analisi della compatibilità dell’actio libera in causa con il tentativo si è posta in termini in parte diversi rispetto alla preterintenzione.

In prima battuta, non vi sono ragioni condivisibili per negare l’operatività del tentativo laddove il soggetto agente che versa nello stato di incapacità abbia posto in essere atti idonei diretti in modo univoco alla realizzazione del reato al quale era rivolta la preordinazione dell’incapacità. Infatti, accertati il dolo di preordinazione nonché l’idoneità e l’univocità degli atti, l’art. 56 cp può trovare piena applicazione.

La vera difficoltà, invero, sorge nell’ipotesi in cui il soggetto si è autoprocurato lo stato di incapacità al fine di commettere il reato ma non ha realizzato atti idonei ed univoci. Pertanto, ci si interroga se il procurato stato di incapacità preordinato possa integrare esso stesso tentativo punibile ex art. 56 cp.

Una certa tesi, invero minoritaria, ritiene che se l’incapacità non ha una finalità diversa dalla commissione del reato, allora essa può considerarsi sicuramente “diretta in modo univoco”. Tra l’altro, poiché la procurata incapacità di intendere e di volere sblocca i freni inibitori, le probabilità di commissione dell’illecito sono più elevate e, dunque, la procurata incapacità è anche azione “idonea”, con piena applicabilità dell’art. 56 cp. In tal modo, verrà assicurata la punibilità di chi appare così determinato a commettere il reato da essere addirittura disposto a rinunciare alla propria capacità di intendere e volere.

Ed invero, l’opinione assolutamente dominante ritiene incompatibili, nell’ipotesi esaminata, actio libera in causa e tentativo, seppur sussiste contrasto in relazione al paradigma normativo al quale ancorare la soluzione negativa accolta.

Secondo un primo orientamento, se il soggetto si è autoprocurato lo stato di incapacità senza però realizzare gli estremi del tentativo punibile, egli commette una “autoistigazione” riconducibile all’art. 115 comma 3° cp, che, come noto, esclude la punibilità qualora il reato non venga commesso.

Secondo un’altra ricostruzione, verrebbe in rilievo un reato impossibile “per inidoneità dell’azione” ex art. 49 cp.

A parere, invece, di una terza soluzione ermeneutica, nel caso in oggetto semplicemente difetterebbero gli estremi del tentativo punibile ex art. 56 cp: infatti, l’incapacità preordinata e procurata che non è seguita dal compimento di un atto materiale non è atto né idoneo né univoco, non avendo creato nessun pericolo di offesa. Pertanto, si è al di fuori dell’ambito applicativo dell’art. 56cp.

In conclusione, è evidente che la tematica affrontata con la presente trattazione appare complessa ed ancora aperta. Pertanto, occorre sempre privilegiare la soluzione ermeneutica che appaia coerente con la ratio degli istituti coinvolti nonché con tutti i principi dell’ordinamento.

G M