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La violenza sessuale di gruppo e la rilevanza dell’aggravante dall’abuso di autorità

TESTO TRACCIA

Arianna Scibilia

Il delitto di violenza sessuale di gruppo è disciplinato all’art. 609 octies c.p., collocato nel Titolo XII “Dei delitti contro la persona”, Capo III “Dei delitti contro la libertà individuale”, Sez. II “Dei delitti contro la libertà personale”.

La norma de quo definisce la violenza sessuale di gruppo quale partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p.. In tal senso, dunque, non risulta descritto compiutamente il fatto tipico, ma se ne rinvia l’integrazione ad altra disposizione definitoria (art. 609 bis c.p.).

Ai sensi dell’art. 609 bis c.p., reato a condotta vincolata, è punito per violenza sessuale il soggetto che, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali. Alla stessa pena soggiace colui che induce taluno a commettere o subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto oppure traendo in inganno la persona offesa per essersi sostituito ad altra persona.

Bene giuridico protetto è da ravvisare nella tutela della libertà sessuale: offesa, infatti, è da individuare nell’annullamento o nella limitazione di tale libertà. Si tratta di un reato di danno.

Dal punto di vista del soggetto attivo, è necessario compiere le seguenti precisazioni. Nel caso di atti sessuali violenti, con abuso dell’infermità della vittima o con inganno, si tratta di un reato comune; nell’ipotesi in cui il soggetto agente ricopra la posizione di autorità, dunque, nel caso di atti sessuali con abuso di autorità, è da qualificare come reato proprio.

In ordine all’elemento oggettivo, alla luce di quanto dedotto nell’incipit della trattazione, la condotta deve essere definita attraverso il combinato disposto dei primi due commi dell’art. 609 octies c.p. e dell’art. 609 bis c.p.. E’ fondamentale precisare come, nella violenza sessuale di gruppo, il legislatore abbia scelto di utilizzare, al secondo comma, la locuzione “commettere” piuttosto che “compiere”, presente nel reato di violenza sessuale. Ulteriore precisazione deve essere compiuta sulla scorta del primo comma dell’art. 609 octies c.p. che definisce ulteriormente la condotta come il partecipare, in riunione con altre persone, agli atti di violenza sessuali di cui all’art. 609 bis c.p..

Il reato di violenza sessuale di gruppo, dunque, costituisce una fattispecie autonoma di reato a carattere  necessariamente plurisoggettivo proprio, in quanto risultano puniti tutti i concorrenti necessari; la persona offesa non può essere inclusa tra i concorrenti necessari.

Ai fini della sua integrazione, è necessario non solo l’accordo delle volontà dei compartecipi al delitto, ma anche la simultanea effettiva presenza di costoro nel luogo e nel momento di consumazione dell’illecito. Ciò, però, non determina la necessità che ciascun compartecipe ponga in essere un’attività tipica di violenza sessuale e neppure che realizzi l’intera fattispecie, potendo realizzare soltanto una frazione del fatto tipico, in quanto la violenza o la minaccia può provenire anche da uno solo degli agenti.

L’ormai costante giurisprudenza ritiene, infatti, sufficiente, per aversi violenza sessuale di gruppo, la presenza di almeno due soggetti, anche se la partecipazione non implica che tutti realizzino personalmente la violenza sessuale, bastando una condotta, tenuta in una situazione di effettiva presenza, caratterizzata da un contributo di carattere materiale oppure anche solo morale.

Il fatto materiale tipico appare, dunque, caratterizzato dalla pluralità di soggetti; dalla partecipazione degli stessi agli atti sessuali; dalla compresenza fisica e partecipativa di tutti i partecipanti.

Trattandosi di un reato a concorso necessario, è possibile configurare anche ipotesi di concorso eventuale ex art. 110 c.p.: si ha concorso eventuale, quando altri soggetti pongono in essere condotte non tipiche. A titolo esemplificativo, nell’ipotesi in cui un soggetto istighi i partecipanti a porre in essere atti sessuali.

Intento del legislatore è da ravvisare nella volontà di tipizzare in una fattispecie di concorso necessario (art. 609 octies c.p.) ipotesi di concorso eventuale, che sarebbero state punite ex art. 110 c.p. e 609 bis c.p.. Di conseguenza, il concorso eventuale ex art. 609 bis c.p. si declinerà nei casi di concorso morale e nel particolare  concorso materiale, caratterizzato ad esempio dalla condotta di fornire gli strumenti necessari al fine del compimento degli atti sessuali.

Elemento soggettivo è da individuare nel dolo generico, in quanto è richiesta la coscienza e volontà di partecipare, unitamente ad altri soggetti in compresenza, al compimento di atti sessuali.

Il reato si perfeziona nel momento e nel luogo in cui la vittima subisce o compie almeno un atto sessuale.

Il reato è aggravato, ai sensi del terzo comma, se concorre con taluna delle circostanze aggravanti previste dall’art. 609 ter c.p..

L’ultimo comma, infine, prevede una circostanza attenuante speciale per il partecipante, la cui opera abbia avuto minima importanza nella preparazione od esecuzione del reato e, altresì, per coloro che siano stati determinati a commettere il reato quando concorrono le condizioni di cui ai n. 3 e 4 del primo e terzo comma dell’art. 112 c.p..

Compiuta tale premessa, è necessario indagare l’aggravante dell’abuso di autorità.

Una delle condotte tipiche è, infatti, il compimento di atti sessuali mediante abuso d’autorità (“Chiunque, mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali”).

Rispetto a tale ipotesi, il reato si configura come proprio: il soggetto attivo è colui che ricopre la posizione di autorità.

Con la locuzione autorità è da intendere l’insieme dei poteri, conferiti dalla legge ad un soggetto, che pongono lo stesso in una posizione di superiorità rispetto ad un altro soggetto. Il concetto di “abuso di autorità” sembrerebbe differire rispetto all’abuso di poteri, che consisterebbe nell’uso distorto delle attribuzioni di cui è investito un soggetto, e dall’abuso di qualità, strumentalizzazione della propria qualità.

Una delle questioni, che ha interessato la giurisprudenza, si sostanzia nel comprendere se con il termine autorità si possa ricomprendere solamente la pubblica autorità oppure anche quella privatistica.

Sul punto, è possibile richiamare due differenti tesi.

Da un lato, coloro che propendono per la tesi pubblicista. Fondamento di ciò, è da rinvenire nell’art. 608 c.p., che disciplina l’ipotesi di abuso di autorità contro arrestati o detenuti. Il legislatore, infatti, farebbe esclusivamente riferimento ad un caso di abuso di pubblica autorità.

Dall’altro, taluni prediligono la tesi privatistica, recuperando la circostanza aggravante dell’abuso di autorità ex art. 61 n.11 c.p.. Il dettato normativo precisa che aggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali, le circostanze espressamente elencate. Tra di esse, il n.9 prevede l’ipotesi in cui il reato sia stato commesso con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di culto (abuso di pubblica utilità); il n.11, invece, l’aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni d’ufficio, di prestazione di opera, di coabitazione o di ospitalità (abuso di autorità privatistica).

Il riferimento dell’art. 61 n.11 c.p. ad ipotesi di abuso di autorità di carattere privatistico, ossia situazioni coinvolgenti rapporti di diritto privato, permetterebbe di interpretare estensivamente il riferimento all’abuso di autorità di cui all’art. 609 bis c.p..

L’orientamento da preferire potrebbe essere quest’ultimo, in quanto in grado di allargare la condotta tipica di atti sessuali mediante abuso d’autorità anche alle relazioni tra privati. Per esempio nel rapporto tra minore ed educatore: piuttosto che punire la condotta di atti sessuali ex art. 609 quater c.p., verrà qualificata quale 609 bis c.p., eventualmente aggravata in caso di minore infraquattordicenne.

Recuperando il dettato normativo, è rilevante notare come l’abuso di autorità assuma rilevanza in rapporto alla costrizione. Ciò pone talune problematiche interpretative.

Qualificando l’abuso di autorità, ex art. 609 octies c.p. come un elemento costitutivo della fattispecie, ricavabile dal combinato disposto ex art. 609 bis c.p., non può essere applicata l’aggravante dell’abuso di autorità, prevista all’art. 61 n.9/11 c.p., nel caso in cui siano posti in essere atti sessuali, anche di gruppo, mediante abuso di autorità.

Assume rilevanza, però, valutare il rapporto tra abuso d’autorità e costrizione. Laddove si ritenga che l’abuso d’autorità possa concretizzarsi in una violenza o minaccia, l’ipotesi della violenza sessuale mediante abuso d’autorità risulterebbe inutile. Sarebbe, infatti, sufficiente la condotta di violenza sessuale mediante violenza o minaccia, aggravata dall’abuso di autorità ex art. 61 n. 9/11 c.p. Ciò porterebbe a trasformare il reato di violenza sessuale mediante abuso d’autorità in reato comune, quale violenza sessuale mediante violenza o minaccia, aggravato dall’abuso di autorità.

Qualora, diversamente, si ritenesse che l’abuso di autorità possa concretizzarsi non in una violenza/minaccia, allora sarebbe erroneo l’utilizzo del termine costrizione, che andrebbe sostituito con induzione.

Problematiche, infine, si avrebbero comunque se si definisse tale costrizione come tertium genus rispetto all’induzione e alla costrizione concretizzata in violenza/minaccia. In tal caso, infatti, risulterebbe alquanto difficile definire la portata applicativa del predetto concetto di costrizione.

Al fine di mantenere concettualmente distinte le condotte di violenza sessuale mediante violenza/minaccia e violenza sessuale mediante abuso d’autorità, sarebbe da preferire la seconda interpretazione, volta a concretizzare la costrizione in un’induzione. In questo modo, l’abuso di autorità rimarrebbe un elemento costitutivo della fattispecie e non assumerebbe alcuna rilevanza come circostanza aggravante.

Assunto ciò, è possibile rilevare quanto segue.

Nell’ipotesi in cui uno dei partecipanti realizzi una violenza sessuale mediante abuso d’autorità il reato risulterebbe proprio e non comune. Ciò dovrebbe comportare la necessità che anche gli altri partecipanti siano a conoscenza della posizione di supremazia dello stesso rispetto alla vittima e dell’uso distorto del potere al fine di commettere il reato. Nell’ipotesi in cui, i partecipanti non siano a conoscenza del fatto che uno di essi agisca mediante abuso d’autorità, ai sensi dell’art. 117 c.p. si dovrebbe avere un mutamento del titolo di reato.

Su tale aspetto, è necessario compiere alcune precisazioni. Il legislatore ha reso tipica la condotta realizzata mediante abuso di autorità prevedendo il medesimo trattamento sanzionatorio disciplinato nell’ipotesi di condotta violenta. Il fatto che il reato da comune divenga proprio, nell’ipotesi in cui si realizzi un abuso d’autorità, non determina un differente regime sanzionatorio. L’abuso di autorità, infatti, aggravante ex art. 61 n.9/11, in questo caso, costituisce elemento costitutivo del reato, senza determinare un inasprimento dal punto di vista sanzionatorio rispetto all’ipotesi di violenza sessuale mediante violenza/minaccia. Nella violenza sessuale, dunque, nel caso di mancata conoscenza della posizione di supremazia di uno dei correi da parte degli altri partecipanti, si avrebbe il mutamento del reato da comune a proprio, ma senza un aggravamento della pena.

Trattandosi di un reato proprio e plurisoggettivo, si applica la disciplina prevista per il concorso necessario. Come dedotto in precedenza, infatti, ciascun compartecipe non deve necessariamente porre in essere un’attività tipica di violenza sessuale, né realizzare l’intera fattispecie, potendo realizzare anche una sola frazione del fatto tipico.

Nel reato di violenza sessuale di gruppo mediante abuso d’autorità, è possibile configurare anche l’ipotesi del concorso eventuale. In tale circostanza, l’extraneus potrebbe porre in essere un contributo materiale,  causalmente rilevante ai fini della realizzazione del reato oppure morale.

Potrebbe assumere rilevanza interrogarsi sulla possibilità dell’extraneus di porre in essere la condotta atipica tramite abuso d’autorità. In tale circostanza, la condotta tipica posta in essere dai partecipanti sarebbe da qualificare come violenza sessuale mediante violenza/minaccia e non come violenza sessuale mediante abuso di autorità. Di conseguenza, si potrebbe ritenere sussistente un concorso eventuale ex art. 110 c.p., aggravato dall’aggravante dell’abuso di autorità ex art. 61 n.9/11 c.p., nel reato di violenza sessuale di gruppo. A titolo esemplificativo, ciò potrebbe essere ricondotto all’ipotesi del soggetto, che trovandosi in posizione di supremazia rispetto alla vittima della violenza sessuale, contribuisce moralmente, istigando i partecipanti a compiere atti sessuali nei confronti del soggetto che si trova in posizione di inferiorità.

In conclusione, l’abuso di autorità (interpretato estensivamente come pubblica e privata autorità), nel contesto della violenza sessuale di gruppo, costituisce elemento costitutivo, in quanto modalità tipica della condotta e non può essere qualificato come circostanza aggravante ex art. 61 n.9/11 c.p.. L’esercizio dell’abuso di autorità determina la qualificazione del reato di violenza sessuale, anche di gruppo, da reato comune a reato proprio. Ciò ha dirette conseguenze in tema di concorso di persone nel reato.

In primo luogo, la posizione di supremazia potrebbe sussistere in capo a tutti i partecipanti o ad uno solo di essi. In quest’ultima circostanza, gli altri dovrebbero essere a conoscenza della posizione di supremazia di uno dei soggetti nei confronti della vittima. Qualora non ne fossero a conoscenza, il reato da comune risulterebbe qualificato come proprio, ma tale mutamento del titolo non assumerebbe alcuna rilevanza in ordine al regime sanzionatorio. Assunta, inoltre, la possibilità di un concorso eventuale in un reato plurisoggettivo proprio,  l’extraneus potrebbe concorrere nel reato di violenza sessuale di gruppo mediante abuso d’autorità, ponendo in essere una condotta atipica a carattere morale o materiale.

Diversamente, nell’ipotesi in cui l’extraneus ponga in essere una condotta atipica mediante abuso d’autorità, si potrebbe configurare un caso di concorso ex 110 c.p., aggravato dall’abuso di autorità ex art. 61 n.9/11 c.p., nel reato di violenza sessuale di gruppo.


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