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Riservatezza aziendale ed accesso gli atti di gara

Riservatezza aziendale ed accesso gli atti di gara

Il rapporto tra riservatezza aziendale ed accesso agli atti di gara è una tematica complessa e delicata, poiché involge principi rilevanti e di pari grado: da un lato, infatti, vengono in rilievo i segreti aziendali, il patrimonio tecnico nonché le scelte strategiche dell’impresa (il c.d. “know-how”), espressione della libertà di iniziativa economica privata tutelata ex art. 41 Cost; dall’altro lato, si palesano le esigenze di pubblicità e di trasparenza, corollario del principio di imparzialità e buon andamento, anch’esso dotato di copertura costituzionale (art. 97 Cost.).

Ai fini di una maggior comprensione della tematica e dei suoi profili controversi, si impone un’analisi dell’evoluzione della normativa in materia di accesso, per poi concentrarsi segnatamente sull’accesso in materia di appalti, tenendo conto, anche, del pregevole apporto del diritto vivente.

Ed infatti, atteso il valore sempre maggiore, pervasivo ed omnicomprensivo, riconosciutoalla trasparenza, l’ordinamento prevede, allo stato attuale, ben tre tipologie di accesso: ordinario, civico semplice e civico libero e generalizzato.

In estrema sintesi, l’accesso ordinario trova disciplina negli artt. 22 e ss L.241/90, che subordinano l’accesso alla ricorrenza, in capo ai richiedenti, di una situazione soggettiva da tutelare, non ammettendosi il c.d. “accesso esplorativo”.

Infatti, l’art. 22 definisce come “interessati”tutti i soggetti, pubblici o privati, che abbiano un interesse “diretto, concreto e attuale” corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Altresì, l’art. 24 comma 3° specifica che non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato della PA.

Pertanto, la legge fondamentale sul procedimento amministrativo consente esclusivamente un accesso ancorato alla prova, rigorosamente offerta dall’istante, dell’esistenza di una situazione giuridica soggettiva che non può ricevere adeguata tutela senza l’ostensione degli atti ai quali si chiede l’accesso.

Altresì, come chiarito dall’Adunanza Plenaria, per “diritto di accesso” non si intende una autonoma situazione di diritto soggettivo o interesse legittimo, bensì una posizione strumentale per la tutela di una situazione legittimante, che si colora della veste di diritto o interesse in relazione alla natura della posizione da tutelare.

Ancora, il citato art. 24 prevede le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, da ravvisarsi, per esempio, nella tutela della riservatezza di terzi, riconosciuta e protetta ex artt. 15 Cost. e 8 CEDU.

Il comma 7° della disposizione, però, specifica che deve essere comunque garantito l’accesso ai documenti la cui conoscenza “sia necessaria” per assicurare la difesa in giudizio dei propri diritti/interessi. Altresì, nel caso di documenti contenenti “dati sensibili e giudiziari” l’accesso è consentito “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile” per il diritto di difesa e, nelle ipotesi di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale (“dati sensibilissimi”) l’accesso è consentito soltanto nei termini previsti dall’art. 60 D. lgs.96/03, ossia se la situazione giuridica che si intende tutelare con la richiesta di accesso è di rango “almeno pari”ai diritti dell’interessato o consiste “in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà inviolabile”.

Da quanto esposto emerge come il legislatore abbia attentamente individuato la gittata applicativa del diritto d’accesso quando esso incide sul diritto di difesa, tutelato ai sensi dell’art. 24 Cost, che non può essere arbitrariamente limitato, seppur per pregevoli esigenze di riservatezza di terzi. Se così è, il bilanciamento tra difesa e riservatezza viene assicurato tramite il requisito della “necessità”nell’ipotesi di dati ordinari; della “stretta indispensabilità” nell’ipotesi di dati sensibili e della ricorrenza delle condizioni dell’art. 60 del Codice della Privacy nel caso di dati sensibilissimi.

Ciò posto, le altre due forme di accesso citate trovano disciplina nel D.lgs 33/2013, che ha elevato la trasparenza a bene giuridico autonomo meritevole di tutela, a prescindere dal legame con una situazione soggettiva specifica. Infatti, l’art. 1 definisce la trasparenza come “accessibilità totale” dei dati detenuti dalle PA, nonché come strumento per assicurare la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa nonché per favorire forme di controllo sul perseguimento delle finalità istituzionali, garantendo l’imparzialità, il buon andamento nonché il diritto ad una buona amministrazione (la c.d. “Amministrazione Trasparente”).

A tal fine, il decreto, oltre a contenere un nutrito elenco di dati che la PA è tenuta arendere pubblici, prevede, all’art. 5 comma 1°, il c.d. “accesso civico ordinario o semplice”: viene previsto che, in ipotesi di omessa pubblicazione dei dati che la PA aveva l’obbligo di rendere pubblici, “chiunque” ha il diritto di richiedere l’accesso ai dati la cui pubblicazione è stata omessa.

Ebbene, non soltanto la predetta facoltà è riconosciuta a “chiunque” e non al titolare di una concreta e puntuale situazione soggettiva, ma, altresì, questa forma di accesso sembra operare in chiave marcatamente sanzionatoria: se la PA ha violato i propri obblighi di pubblicazione è tenuta, per ciò solo, a consentire l’accesso a chiunque gliene faccia richiesta.

Infine, ancora più degno di nota è l’art. 5 comma 2° del decreto, che prevede il c.d.“accesso civicolibero ed universale”. La disposizione, infatti, stabilisce che allo scopo di favorire “forme diffuse di controllo” e di promuovere “la partecipazione al dibattito pubblico”, chiunque ha diritto di accedere ai dati della PA “ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto”.

Da quanto esposto, può agevolmente sostenersi che mentre l’accesso ordinario ex artt. 22 e ss L. 241/90 preclude il c.d. “accesso esplorativo”, le altre due tipologie sono invece finalizzate proprio a consentirlo, in quanto espressione di trasparenza e partecipazione democratica. Se così è, allora anche la stessa accezione di “trasparenza” risulta mutata: da una trasparenza “proattiva”che si esaurisce negli obblighi di pubblicazione si ha il passaggio ad una trasparenza “reattiva” intesa come partecipazione democratica. Ancora, non può più discorrersi solamente di “bisogno di conoscere”bensì anche disemplice “diritto di conoscere”.

E pur tuttavia, nemmeno l’accesso libero ed universale può ritenersi avulso da qualsiasi limite, rischiandosi, altrimenti, un ingiusto sacrificio per quei valori di pari rango.

L’art. 5-bis D. lgs. 33/2013 contiene, infatti, ai primi due commi, un lungo elenco di ipotesi di esclusione dell’accesso universale: a titolo esemplificativo, possono citarsi la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico, la sicurezza nazionale, la protezione di dati personali. Altresì, il comma 3° esclude l’accesso “negli altri casi di divieti previsti dalla legge” ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifici “condizioni, modalità o limiti”.

Altresì, la giurisprudenza ha ravvisato un altro limiteall’accesso libero nel divieto di abuso: l’istanza va rigettata laddove, per la mole eccessiva ed esorbitante dei documenti richiesti, essa non appare rivolta al raggiungimento di un’utilità concreta, bensì finalizzata ad intralciare e paralizzare l’operato della PA, con un vulnus al principio di buon andamento.

Ebbene, dopo aver passato in rassegna tutte le forme di accesso offerte dall’ordinamento, è ora possibile nonché doveroso concentrare l’attenzione sull’accesso agli atti di gara. Come già accennato, la questione appare delicata e controversa, perché se da un lato la PA appaltante deve agire secondo pubblicità e trasparenza (indicati tra i principi generali ex art. 30 D.lgs50/16),dall’altro lato non può consentire un’invasione arbitraria nella riservatezza aziendale delle imprese partecipanti, che subirebbero un eclatante vulnus laddove ne venisse svelata, senza limiti e senza filtri, la strategia d’impresa.

Consapevole di ciò, il legislatore ha elaborato una disciplina rivolta ad assicurare un adeguato bilanciamento tra tutti gli interessi coinvolti.

Infatti, l’art. 53 D. lgs. 50/2016, dopo aver specificato che il diritto di accesso agli atti di gara, salve le disposizioni previste dal medesimo decreto, si esercita secondo la disciplina della L. 241/90 (comma 1), prevede anche delle ipotesi di differimento: per esempio, in relazione alle offerte, l’accesso viene differito fino all’aggiudicazione (comma 2° lettera c).

Ancora, la disposizione non poteva non disciplinare anche le ipotesi di esclusione del diritto di accesso: per i profili che qui interessano, il comma 5° lettera a) esclude l’accesso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, “segreti tecnici o commerciali”.

E pur tuttavia, il comma 6° specifica che, in relazione all’ipotesi di cui al comma 5° lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini “della difesa in giudizio” dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Ed invero, nonostante l’apprezzabile sforzo del legislatore, il testo dell’art. 53 D. lgs.50/16 appare comunque poco chiaro e lacunoso, tanto da suscitare problemi di coordinamento e di interpretazione, affrontati e risolti in sede pretoria.

In prima battuta, il rinvio alla sola L. 241/90 ha suscitato dubbi sull’applicabilità, nella gara pubblica, dell’accesso universale.

Altresì, anche i limiti e le condizioni del diritto di difesa – l’unico diritto in grado di consentire l’accesso superando la riservatezza aziendale- non appaiono univoci. Mentre, infatti, come già detto, l’art. 24 comma 7° L. 241/90 offre degli importanti criteri ermeneutici all’interprete (la “necessità”, la “stretta indispensabilità” o il rango dei beni coinvolti), l’art. 53 comma 6° del codice degli appalti è silente sul punto, menzionando un generico “ai fini della difesa in giudizio”.

Ebbene, come si è accennato, di fronte al “legislatore carente” si èimmediatamente attivato “l’interprete supplente”, che è giunto a soluzioni lodevoli e condivisibili per l’impiantomotivazionale logico e ragionevole e per la coerenza con l’intero sistema ed i suoi principi.

Con riguardo all’ammissibilità dell’accesso universale, una recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria, nell’offrire risposta positiva, ha superato il carattere anodino dell’art. 53 D. lgs.50/16 con un’interpretazione teleologica e sistematica nonché letterale.

Sotto il primo profilo, anche a voler ritenere l’art. 53 del codice degli appalti norma speciale rispetto al decreto del 2013, la specialità va interpretata non come esclusione ma come completamento, con la conseguenza che le due normative si integrano e si completano a vicenda e non si escludono.

Opinare diversamente condurrebbe all’assurdo paradosso di consentire alla disciplina speciale e più restrittiva di trovare sempre incontestata applicazione, senza alcun margine di operatività dell’accesso universale.

In tal modo, verrebbero trascurate le esigenze di pubblicità e trasparenza che proprio in materia di appalti sono particolarmente avvertite e meritano maggior tutela, poiché rivolte ad assicurare la par condicio, la libertà di concorrenza nonché finalità anti-corruttive.

Altresì, secondo il Supremo Giudice Amministrativo milita verso la soluzione positiva anche l’interpretazione letterale dell’art. 5-bis comma 3° del decreto del 2013, che prevede l’esclusione dell’accesso universale nei casi in cui la legge subordina l’accesso al rispetto di condizioni, modalità e limiti “specifici”. Di conseguenza, nei limiti “specifici” possono rientrare disposizioni puntuali e particolari, ma non di certo interi blocchi di materie come la materia degli appalti pubblici.

Infine, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che, comunque, l’accesso andrà negato nei casi di esclusione elencati dall’art. 5-bis D. lgs.33/13 nei quali compaiono anche “i segreti commerciali”.

Ed invero, come accennato, un’altra questione particolarmente controversa ha riguardato l’esatto bilanciamento tra segreti commerciali, accesso e diritto di difesa, sia nell’ipotesi di accesso libero sia in ipotesi di accesso ordinario.

La giurisprudenza è consolidata nell’affermare che l’art. 53 comma 5° lettera a) D. lgs.50/2016 è chiaro nell’escludere dall’accesso, in linea generale, il cosiddetto “know-how”, che, come noto, rappresenta l’insieme delle capacità e delle esperienze possedute e maturate da una singola impresa che opera sul mercato.

Pertanto, di fronte ad un’istanza d’accesso che potrebbe vulnerare la riservatezza aziendale, la Stazione appaltante dovrà, con adeguata e congrua motivazione, rifiutare l’accesso, sia esso ordinario che universale.

E pur tuttavia, secondo l’orientamento costante del diritto vivente, è sempre il tenore chiaro ed univoco della disposizione, al suo comma 6°, a consentire comunque l’accesso, anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi”.

Ebbene, secondo l’impostazione pretoria maggioritaria, poiché l’art. 53 comma 1°D. lgs.50/16 richiama espressamente gli artt. 22 e ss L.241/90, allora esigenze di coerenza impongono di subordinare l’accesso “difensivo” almeno al requisito della “necessità” (ex art. 24 comma 7° L. 241/90) del documento del quale si chiede l’esibizione ai fini difensivi, attesa la riconducibilità dei segreti commerciali ai dati “ordinari”.

Alla luce di ciò, la giurisprudenza valuta i presupposti e le condizioni per l’accesso ex. art. 53 comma 6° D. lgs. 50/16 con un certo rigore, richiedendo che l’istante offra la prova della necessità di utilizzare i documenti dei quali chiede l’esibizione in un giudizio non meramente ipotetico e futuro bensì reale da attuale. Viceversa, la sola volontà di verificare che, in futuro, esista la possibilità di proporre impugnazione avverso gli atti di gara, non è idonea a supportare una richiesta di accesso che apparirebbe del tutto pretestuosa ed arbitraria, poiché non ancorata all’esercizio di un diritto di difesa esistente e concreto.

In tal modo, si contiene l’effetto lesivo dell’accesso, il quale, considerata la sua idoneità a disvelare la strategia d’impresa e le competenze tecniche concretamente possedute, potrebbe avvantaggiare, in una gara futura, l’impresa che ne è venuta a conoscenza, viceversa pregiudicando notevolmente l’operatore economico che ha subito “l’intrusione”.

Altresì, in tal modo si assicura il rispetto del principio di proporzione, più volte predicato dalla giurisprudenza costituzionale in tema di tutela della riservatezza. Poiché quella aziendale non è altro che una “species” di riservatezza, allora anche in tal caso deve trovare applicazione il principio secondo il quale l’accesso deve essere garantito ed assicurato tramite le misure meno invasive per la riservatezza.

Nel caso di “know-how”, le “misure meno invasive” sono state individuate nel consentire l’accesso soltanto se “necessario” per l’esercizio di un diritto di difesa specifico, concreto ed attuale.

Di conseguenza, se l’impresa contro la quale è chiesto l’accesso oppone la riservatezza aziendale e l’impresa istante non offre la prova della necessità del documento richiesto per la tutela in giudizio di un interesse specifico, la richiesta d’accesso va respinta.

In conclusione, può sostenersi che l’interpretazione offerta dalla costante giurisprudenza appare la più idonea a bilanciare accesso agli atti di gara e riservatezza aziendale, impedendo un utilizzo disfunzionale ed abusivo dell’accesso, nato come istituto a tutela di trasparenza e diritto di difesa e non come strumento per alterare la par condicio e la concorrenza e per carpire indebitamente segreti inerenti alla strategia di impresa.

Aderendo all’impostazione pretoria, è possibile incardinare le esigenze sottese all’accesso nel reale contesto in cui sono maturate, offrendo una risposta adeguata a tutte le circostanze del caso concreto, attribuendo all’accesso il giusto valore ed il giusto senso di sé.

GM


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