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La violenza sessuale di gruppo e la rilevanza dell’aggravante dell’abuso d’autorità.

ANGELICA BUSI

La violenza sessuale di gruppo e la rilevanza dell’aggravante dell’abuso d’autorità.

Ai sensi dell’art. 609 octies c.p. la violenza sessuale di gruppo consiste nella partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza di cui all’art. 609 bis c.p. Bene giuridico protetto dalla fattispecie incriminatrice è la libertà sessuale.

A proposito della natura giuridica della norma in esame, ormai è pacificamente ritenuta fattispecie autonoma di reato e non circostanza aggravante del delitto di violenza sessuale monosoggettivo disciplinato dall’art. 609 bis c.p. A questo proposito, parte della dottrina in passato riteneva che l’art. 609 octies c.p. contenesse una circostanza aggravante del delitto di cui all’art. 609 bis c.p., sostenendo che anche nei delitti di rapina (art. 628 c.p.) ed estorsione (art. 629 c.p.) il legislatore qualifica la presenza di più persone riunite come circostanza aggravante del reato.

Al contrario, la dottrina maggioritaria ha qualificato la disposizione in esame come fattispecie autonoma di reato. Depongono in tal senso la necessità, emersa dai lavori preparatori, di sottrarla al giudizio di bilanciamento con eventuali circostanze attenuanti, nonché la collocazione sistematica della fattispecie in un articolo differente rispetto a quello che disciplina le circostanze aggravanti della violenza sessuale monosoggettiva (art. 609 ter c.p.).Ancora, per quanto riguarda la tecnica di costruzione della fattispecie, il legislatore non solo ha determinato la pena in maniera autonoma e non aumentando quella prevista all’art. 609 bis c.p., ma, all’interno della disposizione di cui all’art. 609 octies c.p. ha espressamente disciplinato, di seguito al reato di violenza sessuale di gruppo, circostanze aggravanti ed attenuanti.

Anche la giurisprudenza ha seguito questa impostazione, evidenziando il carattere necessariamente plurisoggettivo della fattispecie incriminatrice in esame, nel senso che la pluralità di soggetti attivi è elemento costitutivo del reato. Ed in ciò si differenzia dai reati monosoggettivi, rispetto ai quali il concorso di persone è meramente eventuale, in forza del combinato disposto della singola fattispecie incriminatrice di parte speciale monosoggettiva e della clausola estensiva di cui all’art. 110 c.p., la quale permette il rispetto del principio di legalità, cardine del diritto penale non solo nazionale ma anche sovranazionale. Ancora, trattasi di reato necessariamente plurisoggettivo proprio, in riferimento al quale cioè tutti coloro che contribuiscono alla realizzazione dello stesso sono sottoposti a sanzione penale; e in ciò si differenzia dai reati necessariamente plurisoggettivi impropri, in cui cioè solo uno o alcuni dei soggetti attivi sono gli effettivi destinatari della sanzione penale, perché in genere commessi con la cooperazione artificiosa della vittima (si pensi al caso della truffa di cui all’art. 640 c.p.). Infine, può dirsi che trattasi di reato plurisoggettivo unilaterale, in quanto la condotta di tutti i correi è guidata da uno scopo comune (come accade ad esempio anche nei reati associativi); ed in ciò si contrappone ai reati plurisoggettivi bilaterali o reciproci, caratterizzati dal fatto che le condotte dei compartecipi sono rivolte l’una verso l’altra (come nel caso dell’incesto) o l’una contro l’altra (come nel caso della rissa).

Per quanto riguarda in particolare il numero minimo di agenti sufficiente a ritenere integrato il requisito delle più persone riunite, la giurisprudenza ritiene che il reato possa ritenersi configurato quando i soggetti attivi che partecipano allo stesso siano almeno due. La partecipazione di un maggior numero di persone inciderà eventualmente sul trattamento sanzionatorio.

Sulla base di ciò ed inriferimento alla condotta del reato in esame, peraltro punito a titolo di dolo generico per ciò che concerne l’elemento soggettivo, la giurisprudenza ha affermato che la violenza sessuale è commessa da più persone riunite in caso di contestuale ed effettiva presenza dei correi sul luogo e nel momento di consumazione del fatto, i quali, se non compiono tutti materialmente la violenza, devono almeno assistere all’atto, apportando così un contributo causale di natura morale o psichica. Ebbene, ciò, sempre a detta della giurisprudenza della Corte di Cassazione, determina un più alto livello di offesa del bene giuridico tutelato, in quanto la libertà di autodeterminazione della vittima si presume non solo limitata, ma completamente azzerata.

Peraltro, recente giurisprudenza ha interpretato estensivamente la disposizione in esame, ritenendo configurabile il reato di cui all’art. 609 octies c.p. anche quando la contestuale ed effettiva presenza dei correi sul luogo e al momento di commissione del fatto sia idonea non tanto a far subire atti sessuali alla vittima, quanto piuttosto a costringerla ad esercitare essa stessa atti sessuali sul proprio corpo.

Solo per completezza, si ritiene opportuna una breve parentesi di teoria generale del reato. Corollario del principio di legalità, il principio di tassatività e determinatezza impone il divieto di analogia, quantomeno in malampartem. E trova fondamento non solo nell’art. 25 Cost., perché permette di attualizzare il principio secondo cui chi si autodetermina al crimine deve potere con certezza prevedere quali saranno le conseguenze a cui andrà incontro in quanto predeterminate dall’ordinamento. Ma anche, a livello di legge ordinaria, nell’art. 14 disp. prel. c.c. secondo il quale le norme penali e quelle eccezionali non possono essere estese per analogia. Con la precisazione che se è vero che l’estensione analogica in malampartem è vietata al giudice penale, è anche vero che invece è ammessa un’interpretazione meramente estensiva, che rimane entro il perimetro della fattispecie incriminatrice e che trova giustificazione nell’esigenza di giustizia sostanziale di adeguare la ratio legis al caso concreto.

Si ritiene opportuno evidenziare anche che proprio la contestuale ed effettiva presenza dei correi che caratterizza il reato di violenza sessuale di gruppo e che riempie di contenuto il requisito dell’elemento soggettivo del reato, permette di differenziare tale ipotesi dal concorso (eventuale) di persone nel reato di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. Ebbene, in quest’ultimo caso, non è richiesto un medesimo contesto spazio-temporale, potendo i compartecipi al fatto fornire anche un contributo, materiale o meramente morale, in tempo e spazio differenti rispetto a quelli in cui il reato viene portato a consumazione.

Sulla base della medesima valutazione il giudice potrà eventualmente ritenere sussistente un concorso eventuale nel reato di violenza sessuale di gruppo ex artt. 110, 609 octies c.p. Tale affermazione sarà chiarita da casi pratici che effettivamente sono stati attenzionati dalla giurisprudenza.

Il problema si è posto in relazione alla condotta del soggetto che mette a disposizione la propria abitazione, consapevole che vi sarà commesso da altri un reato di violenza sessuale. Ebbene, se il giudice dovesse ritenere il soggetto consapevole che all’interno della sua abitazione sarebbe stata commessa una violenza sessuale di gruppo, il medesimo sarà ritenuto responsabile del concorso eventuale in violenza sessuale di gruppo (artt. 110, 609 octies c.p.). Viceversa, qualora il soggetto fosse stato consapevole solo che nel suo appartamento sarebbe stata perpetrata una violenza sessuale, senza ulteriori precisazioni, sarà configurabile il concorso eventuale nel delitto di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. Vale in questo caso infatti il principio, cardine anch’esso del diritto e del processo penale, secondo cui in dubio pro reo.

Sembra ora opportuna una precisazione in merito alla differenza tra concorso eventuale o necessario nel reato di violenza sessuale di gruppo e mera connivenza non punibile. La questione si è rivelata problematica proprio in riferimento ai reati sessuali, laddove un soggetto, c.d. voyeur, assista passivamente, in qualità di spettatore, alla violenza commessa da altri. La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che, in ragione del principio di necessaria offensività del fatto, l’assistenza passiva possa ritenersi punibile a titolo di concorso nel reato di violenza sessuale solo qualora l’atto del guardare sia stato oggetto di accordo tra i partecipanti, o se comunque il guardare diventi un’attività consensuale tra il detto voyeur e l’autore o gli autori del reato. Solo in tal modo può infatti ritenersi che lo spettatore passivo condivida l’azione criminosa. Non può essere data una risposta in astratto e a priori al problema, ma sarà il giudice penale a dover valutare in relazione al singolo caso concreto posto alla sua attenzione.

Giunti a tale punto della trattazione meritano un’analisi più approfondita gli elementi della condotta, la quale peraltro è ricavabile per relationem dall’art. 609 bis c.p. In primo luogo vi è da dire che, a parere della giurisprudenza, quanto al rinvio contenuto nell’art. 609 octies c.p. all’art. 609 bis c.p., esso va inteso come un rinvio sia all’ipotesi di violenza sessuale per costrizione di cui al c. 1 della disposizione in oggetto, sia all’ipotesi di violenza sessuale per induzione di cui al c. 2.Anche se, in concreto, la maggiore offensività del fatto posto in essere da più persone riunite, che dunque azzerano completamente la capacità di autodeterminazione della persona offesa in ordine alla propria sfera sessuale, sembra adattarsi difficilmente ad una condotta che sia meramente induttiva, e che quindi presupponga ontologicamente una certa adesione al fatto da parte della vittima.

Per quanto concerne in particolare la violenza sessuale per costrizione attraverso l’uso di violenza, minaccia o abuso di autorità, è intervenuta a specificarne il senso una sentenza emessa a Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione nell’ottobre 2020.

Innanzitutto, in caso di abuso di autorità, ha detto la dottrina, la persona offesa si trova in condizione di inferiorità fisica o psicologica, ma non psichica e dunque non patologica; la situazione di supremazia in cui si trova il soggetto attivo in ragione del ruolo che ricopre genera una sorta di soggezione nella vittima, alla quale non residuano valide alternative di scelta rispetto al compimento o all’accettazione dell’atto sessuale. Ed in ciò si differenzia dalla minaccia, che svolge un’efficacia intimidatoria diretta sul soggetto passivo del reato.

Detto questo, le Sez. Un. 2020 hanno accolto una nozione ampia di abuso di autorità, tale da ricomprendervi non solo i casi in cui l’agente (o meglio gli agenti se a noi interessa la risoluzione della questione in merito alla violenza sessuale di gruppo) rivesta una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, ma anche i casi in cui i poteri di supremazia esercitati per costringere a compiere o subire atti sessuali abbiano natura privatistica.

Una sentenza a Sezioni Unite del 2000 aveva optato per una interpretazione restrittiva del concetto di abuso di autorità, da ritenere sussistente solo in presenza di una posizione autoritativa formale e pubblicistica, sull’assunto secondo cui l’art. 609 bis c.p. avesse sostituito gli abrogati artt. 519 e 520 c.p., che su tale forma si basavano.

Nello stesso senso, giurisprudenza successiva faceva presente che una tale interpretazione permettesse di distinguere la violenza sessuale con abuso di autorità, di natura pubblicistica, di cui all’art. 609 bis c. 1 c.p. dall’ipotesi di rapporto sessuale con abuso di potere parentale o tutorio, di natura dunque privatistica, di cui all’art. 609quater c. 2 c.p.

Le Sezioni Unite del 2020, tuttavia, a quest’ultimo proposito affermano che il confronto con l’art. 609 quater c. 2 c.p. non può essere ritenuto rilevante. Non solo nel caso dell’art. 609 bis c.p. si richiede l’abuso di autorità, mentre nel caso degli atti sessuali con minorenne si richiede l’abuso di poteri; ma è diversa proprio la condotta incriminata, in quanto nell’ipotesi di reato descritta dall’art. 609 quater c. 2 c.p. il minore non è costretto, ma è ritenuto già a monte dal legislatore incapace di prestare un valido consenso in ragione dell’età o della posizione che lo lega al soggetto attivo del reato.

Ancora, l’ultima giurisprudenza ha rilevato come l’abuso di autoritàsia un concetto relazionale, di carattere generale, caratterizzato dal fatto che colui che riconosce l’autorità di chi la esercita, la subisce senza opporre resistenza, a prescindere dalla natura pubblicistica o privatistica del potere esercitato con sopraffazione. Anche in ragione del fatto che una interpretazione estensiva della norma permette di tutelare sotto ogni aspetto un bene giuridico così meritevole di protezione da parte dell’ordinamento quale è quello alla libertà di autodeterminazione per ciò che concerne la sfera sessuale. Si tratta dunque di interpretazione meramente estensiva, che risponde alla ratio legis, e non di interpretazione analogica in malampartem, pertanto rispettosa dei principi di legalità, tassatività e determinatezza. Una interpretazione restrittiva, invece, avrebbe escluso dall’ambito di operatività della fattispecie incriminatrice tutta una serie di situazioni solo perché prive di carattere formale o pubblicistico, così determinando la violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., nella doppia valenza formale (c. 1) e sostanziale (c. 2). Inoltre, laddove il legislatore ha voluto circoscrivere l’ambito dell’abuso di autorità lo ha fatto espressamente: si veda l’art. 608 c.p. (abuso di autorità contro arrestati o detenuti), che richiede che la condotta descritta dalla fattispecie sia posta in essere da un pubblico ufficiale.

Peraltro la Corte di Cassazione fa una precisazione ulteriore. Escluso che l’autorità mediante la quale venga posto in essere l’abuso possa essere solo quella di natura formale e pubblicistica, afferma che ha rilevanza penale non solo l’abuso di autorità di natura privatistica che deriva dalla legge, ma anche quella formatasi in via di mero fatto. L’aspetto maggiormente rilevante ai fini della configurazione del reato concerne l’abuso di posizione e dunque lo stato di soggezione ingenerato nella vittima, a prescindere dalla fonte da cui deriva la qualifica del soggetto attivo del reato.

In un’ottica di sistema, peraltro, nello stesso senso, peraltroè interpretato l’art. 61 c. 1 n. 11 c.p.