fbpx

La tutela della riservatezza aziendale nelle procedure di evidenza pubblica con particolare riferimento alla necessità di esperire un ricorso cautelare ante causam.

La tutela della riservatezza aziendale nelle procedure di evidenza pubblica con particolare riferimento alla necessità di esperire un ricorso cautelare ante causam.

di Carmen Oliva

Il problema della tutela della riservatezza aziendale nell’ambito della procedura di evidenza pubblica rappresenta il chiaro risvolto di una legislazione, improntata alla trasparenza dell’apparato amministrativo, volta a garantire varie forme di accesso da parte dei cittadini ai procedimenti pubblici nonché agli atti e ai documenti detenuti dalle Pubbliche amministrazioni. Non a caso, il decreto trasparenza all’art 5bis ( dlgs 33/2013) , nel prevedere un nuovo accesso civico generalizzato, garantisce un’accessibilità totale agli atti dell’amministrazione, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal modello FOIA, con il solo limite rappresentato dall’esigenza di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati. Si tratta, dunque, di un diritto di accesso più ampio rispetto all’accesso documentale di cui all’art 22 della L.241/90, il quale a differenza dell’accesso civico generalizzato, resta pur sempre caratterizzato da un rapporto qualificato del soggetto richiedente rispetto ai documenti che si intendono conoscere; tale rapporto deriva, infatti, dalla titolarità in capo al richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.  Diversamente, l’accesso civico generalizzato non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L’istanza d’accesso, inoltre, non deve essere motivata, ma può limitarsi ad indicare esclusivamente i dati e le informazioni o i documenti che si intendono conoscere. La ratio della disposizione consiste nel favorire, tramite l’accesso ai documenti e alle forme di pubblicazione online sui siti istituzionali, la partecipazione dei cittadini nella cura della “cosa pubblica” in un’ottica di potenziamento della trasparenza, imparzialità e buona amministrazione. Si tratta, dunque, di un diritto azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, che ha la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati, dei documenti e delle informazioni considerate pubbliche, e pertanto, conoscibili. Al contrario, l’accesso documentale di cui alla legge 241/90 è strumentale alla tutela di interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto ad altri cittadini: si pensi, ad esempio, ai partecipanti ad un procedimento amministrativo o a una procedura di evidenza pubblica.

L’art 22 della l. 241/90, dopo aver specificato che il diritto all’accesso, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, indica altresì i soggetti legittimati ad esercitare suddetto diritto. Si tratta, in particolare, di tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Proprio in relazione alla situazione giuridica tutelata, si è asserito che il diritto all’accesso di cui all’art 22 l.241/90 sia  in realtà un diritto meramente strumentale rispetto al più generale diritto alla difesa, nel senso che esso consente al cittadino di esporre più chiaramente le proprie ragioni dinanzi al g.a.  nell’ipotesi in cui voglia proporre ricorso avverso un provvedimento sfavorevole emanato nei suoi confronti dalla pubblica amministrazione. Invero, il rilievo che in tale ambito assume il diritto alla difesa, come vedremo, comporta un necessario bilanciamento tra la tutela della riservatezza e il diritto all’accesso. Le necessità difensive  (tutelate dall’art. 24 della Costituzione) sono tendenzialmente ritenute prioritarie: ciò si evince anche dal dato normativo secondo il quale l’accesso deve essere garantito “comunque” a chi debba acquisire la conoscenza di determinati atti per la cura dei propri interessi giuridicamente protetti.  Tuttavia, non bastano esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi e ammettendosi solo nei limiti in cui sia “strettamente indispensabile” la conoscenza dei documenti ai fini della difesa.

Ai sensi dell’art 22 comma 1 lett d) per documento amministrativo si intende  ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti che sono formati o che sono comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa. Dunque, sono escluse le istanze di accesso che abbiano ad oggetto documenti non ancora formati o atti o provvedimenti non specificamente determinati, giacchè un simile accesso si tradurrebbe in  una sorta di controllo meramente esplorativo dell’operato della p.a.

Il successivo comma 3 dell’art. 22 esalta la regola della massima accessibilità a tutti i documenti amministrativi, attribuendo alla segretazione dei documenti il carattere di eccezione: in questo senso, si prevede espressamente che «tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6».

Fatta questa premessa ci si può soffermare, nello specifico, sulle disposizioni che disciplinano l’accesso agli atti della procedura di evidenza pubblica. Il linea generale si può affermare che anche il Codice Appalti consente tendenzialmente l’accesso agli atti della procedura(e anche al contratto) al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

Le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’ art 53 dlgs 50/2016, il quale richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 e 28 della legge 241/90. Esso tuttavia aggiunge delle specifiche disposizioni derogatorie al libero accesso concernenti il differimento, la limitazione o l’esclusione della pretesa di esibizione documentale, laddove vengano in rilievo peculiari esigenze di riservatezza.

In particolare, il comma 5 lett a) dell’art 53 dispone che  è escluso il diritto di accesso, nonchè ogni forma di divulgazione, riguardante le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, e della giustificazione di anomalia della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente,  segreti tecnici o commerciali.

In altri termini, la normativa consente di escludere dall’accesso agli atti quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara. Si tratta in sostanza del c.d. “know how”, ossia l’insieme delle competenze e delle conoscenze riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale  che concorrono a qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato.
In ogni caso, il limite alla possibilità di mostrare la documentazione in oggetto è comunque subordinato alla formulazione di un’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell’impresa interessata, su cui incombe l’onere di allegare “motivata e comprovata dichiarazione” tramite la quale dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia. Il comma 6 della norma, infine, precisa che, anche in presenza di un know how giuridicamente tutelato, è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

La rilevanza del know–how e dei segreti commerciali, quale valore competitivo per le aziende, è ormai consolidata. Al pari degli altri diritti di proprietà industriale infatti, quali marchi, brevetti e design, anche il know–howdetenuto da un’impresa contribuisce in maniera considerevole alla determinazione del suo valore e del suo patrimonio. A livello normativo, l’ordinamento italiano dedica diverse norme alla specifica tutela di queste informazioni. Tra le più importanti rilevano sicuramente gli artt. 98 e 99 del codice della proprietà industriale e l’art 2598. c.c. sulla concorrenza sleale. La disciplina industrialistica, inoltre, comprende anche un presidio a livello penale (l’art 623 c.p) .

Dunque, è evidente che il comma 5 lett a) dell’art 53 rappresenta il chiaro tentativo di operare un bilanciamento tra la tutela della riservatezza aziendale e il diritto alla tutela giurisdizionale e alla difesa dei soggetti che partecipano ad una procedura di evidenza pubblica ( att. 24 e 113 Cost).

La norma è stata, nel corso degli anni, dalla giurisprudenza diversamente interpretata.

Secondo un orientamento giurisprudenziale, la scelta di un’impresa di prendere parte ad una procedura competitiva comporterebbe, di per sé, l’implicita accettazione del rischio di divulgazione dei segreti industriali e commerciali che li riguardano. In altre parole, anche se rimane fermo l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici, vi è nella decisione di un’impresa di partecipare a gare di appalto pubbliche una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono la gara.

Un altro orientamento giurisprudenziale, invece, non ravvisa nella partecipazione alla gara un’implicita accettazione del rischio di divulgazione dei segreti aziendali ma, valorizzando la ratio della norma,   evidenzia come la limitazione del diritto d’accesso in relazione agli atti contenenti segreti industriali non sia finalizzata alla scelta corretta del contraente, ma sia diretta ad assicurare la corretta competizione tra le imprese,  evitando che l’accesso si trasformi in uno strumento utilizzato ai soli fini emulativi, per carpire le conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.

Per tale motivo, l’istanza di accesso è oggetto di motivata valutazione da parte della stazione appaltante la quale è altresì tenuta a coinvolgere nelle forme previste dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo, in virtù del principio del contraddittorio, il concorrente controinteressato. Solo alla luce di una motivata valutazione delle argomentazioni offerte e, apprezzata l’effettiva rilevanza delle informazioni coperte da riservatezza,la p.a. può pronunciarsi in senso favorevole sull’istanza di accesso.

Si può affermare, quindi, che il divieto di accesso alla documentazione contenente segreti industriali e commerciali non opera come una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a tutela del segreto, tali da non vulnerare la posizione del concorrente che richiede l’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi.

La circostanza che, ai fini del riconoscimento del diritto d’accesso, l’istanza sia strettamente collegata alla difesa in giudizio dell’istante, comporta che quest’ultimo dimostri non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma manifesti la concreta necessità ( da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzare la documentazione in uno specifico giudizio inerente la procedura cui gli atti oggetto dell’istanza di accesso fanno riferimento. Di conseguenza,  la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale, anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse( si pensi ad esempio all’impresa seconda classificata) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia. Il soggetto legittimato a proporre l’istanza di accesso è il solo concorrente che abbia partecipato alla selezione giacchè è solo rispetto a questi che può ravvisarsi effettivamente la funzionalità tra l’accesso ai documenti riservati e le istanze di difesa.  

A fronte di un istanza di accesso, il  controntrointeressato, titolare delle informazioni economiche e commerciali coperte da riservatezza, può proporre opposizione. In caso di opposizione, l’amministrazione non può, però, assumere come unico fondamento del rifiuto di accesso il mancato consenso del controinteressato, giacchè spetta sempre all’amministrazione destinataria della richiesta il potere di decidere sull’accesso e valutare, da un lato, la probabilità e serietà del danno agli interessi dei soggetti terzi che abbiano fatto opposizione e, dall’altro, la rilevanza dell’interesse conoscitivo dell’istante che la richiesta mira a soddisfare.

Il codice del processo amministrativo prevede all’art 116 un rito speciale, azionabile  dinanzi al g.a. in giurisdizione esclusiva per ogni forma di accesso. In altre parole, tutte le forme di accesso condividono la medesima tutela processuale.  Ai sensi dell’art 133, comma 1 lett a) n. 6 cpa, tutte le controversie in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi e violazione degli obblighi di trasparenza amministrativa sono, infatti, affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Questo ci consente, pertanto, di superare (almeno in parte) la questione afferente alla natura ( secondo alcuni di interesse legittimo, secondo altri di diritto soggettivo) del diritto di accesso. 

L’art 116 c.p.a. stabilisce che nei confronti delle determinazioni o del silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi, nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza, si propone ricorso al g.a. entro il termine di trenta giorni ( termine ritenuto pacificamente perentorio), decorrente dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione interessata e ad almeno un contro interessato. La norma configura il giudizio sull’accesso come un giudizio di impugnazione; tale carattere è confermato dall’onere di notifica ad almeno un controinteressato , a tutela della possibile lesione del diritto alla riservatezza di questi,  con conseguente inammissibilità del ricorso nell’ipotesi in cui tale notifica non sia avvenuta. Nel caso di mancata notifica al controinteressato si applicheranno,infatti, per espresso richiamo all’art 49 c.p.a.,  le disposizioni in tema di integrazione del contraddittorio nel processo amministrativo.

La giurisprudenza, abbracciando la nozione sostanziale di controinteressato, ha precisato che ai fini della qualifica di un soggetto come tale non è sufficiente che un soggetto venga chiamato in causa dal documento richiesto, ma in capo a tale soggetto si deve rinvenire un “quid pluris”, ossia la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nel documento stesso, poiché in materia di accesso il ruolo di controinteressato rappresenta la proiezione del valore della riservatezza e non unicamente la oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un determinato soggetto.

Si tratta, dunque, di un rito accelerato che si conclude con sentenza in forma semplificata. Ed è proprio in correlazione a tale carattere acceleratorio che si pone la questione relativa all’ammissibilità di una tutela cautelare ante causam. Dalla codicificazione di riti speciali che prevedono il dimezzamento dei termini processuali si percepisce, infatti, la chiara intenzione del legislatore di sollecitare la fissazione del merito in modo tale da rendere inutile la somministrazione di una tutela cautelare. In questo modo si è inteso favorire il giudizio di merito rispetto a quello cautelare.

Nonostante siffatta affermazione, non è  stato ancora del tutto chiarito se, oltre al rito sull’accesso, l’istante possa proporre un ricorso cautelare ante causam. Il quesito in esame riguarda anche la posizione del controinteressato all’accesso agli atti, ossia quel soggetto che, a fronte dell’accoglimento dell’istanza di accesso, si vede, per così dire, violato il proprio diritto alla riservatezza aziendale. 

La questione è controversa giacchè richiede, appunto, di verificare la compatibilità tra il rito accelerato sull’accesso ex art.116 cp.a e la richiesta di misure cautelari ante causam di cui all’art 61 c.p.a..

L’art. 61  stabilisce che, in caso  di  eccezionale  gravità  e  urgenza,  tale  da  non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e/o  la  domanda di  misure  cautelari  provvisorie  con  decreto  presidenziale,   il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per  l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e/o della domanda cautelare in corso di causa.

Tale domanda, che deve essere notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del  TAR competente per il giudizio. Omessa ogni altra formalità, il presidente ( o un magistrato da lui delegato), accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede all’istanza, sentite, ove necessario, le parti. Il decreto che rigetta l’istanza non è impugnabile ma la stessa domanda può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa. In caso di accoglimento della domanda, il provvedimento di accoglimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall’esecuzione del provvedimento cautelare emanato derivino effetti irreversibili, il presidente  può  disporre  la  prestazione  di  una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della  misura  cautelare. Il  provvedimento  di  accoglimento  perde poi effetto ove entro quindici giorni dalla sua  emanazione  non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non  sia depositato nei successivi  cinque  giorni  corredato  da  istanza  di fissazione di udienza. In ogni caso la misura concessa perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che  restano  efficaci  le  sole  misure cautelari che siano confermate o  disposte  in  corso  di  causa.  Il provvedimento di accoglimento non è appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata.

Orbene, i requisiti per la proposizione del ricorso sono quelli tipici delle istanze cautelari e precisamente:  il periculum in mora ( ovvero il pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso) e il fumus boni iuris ( anche se quest’ultimo non è espressamente richiamato dalla norma).  Il periculum è diversamente declinato a seconda del rito cautelare di riferimento: infatti, nel decreto monocratico è individuato nei casi di estrema gravità ed urgenza; nella tutela cautelare ante causam, invece, è visto nei casi di eccezionale gravità ed urgenza.

La giurisprudenza sul punto si è  espressa  nel senso di riconoscere la compatibilità tra rito accelerato ex art 116 c.p.a. e tutela cautelare ante causam in virtù del principio di effettività della tutela di cui agli artt 24 e 133 Cost. Infatti,  nonostante si svolga già di per sé in tempi contratti, il rito accelerato non preclude la richiesta di misure cautelari monocratiche e di quelle “ante causam”in quanto nei riti di cui al Capo IV del c.p.a., per quanto non espressamente disciplinato, trova applicazione la disciplina del giudizio ordinario. Peraltro, non si potrebbe privare il ricorrente di un rimedio cautelare, a meno che ciò non sia espressamente previsto dal legislatore, anche perché è in gioco il principio dell’effettività della tutela che permea tutto il codice del processo amministrativo. Dunque, ammessa in astratto la possibilità di esperire il ricorso cautelare ante causam, tale possibilità potrebbe incontrare, in concreto, dei limiti : infatti, la celerità del rito potrebbe rendere problematica la motivazione dell’istanza cautelare sotto il profilo della necessità e dell’urgenza,   specialmente nelle ipotesi in cui il richiedente la misura cautelare sia l’aspirante accedente e non il controinteressato la cui riservatezza potrebbe essere pregiudicata dall’ostensione dei documenti.

Al contrario, avuto specifico riguardo alla posizione del controinteressato, la cui riservatezza potrebbe essere pregiudicata dall’ostensione dei documenti, atti e dati richiesti,  non si pongono particolari problemi in ordine all’esperibilità di un ricorso cautelare. Di fatti, l’accesso agli atti ben potrebbe arrecare un pregiudizio grave e irreparabile al titolare del know how la cui riservatezza è stata violata.

 Infine,  ove accolto, il ricorso cautelare consentirebbe al controinteressato di  ottenere sostanzialmente prima e fuori dal processo di merito il divieto di ostensione della documentazione coperta da riservatezza e dunque di conseguire, in via interinale, l’intero risultato utile cui lo stesso giudizio di merito è preordinato, anticipandone, così, l’esito alla fase cautelare.