fbpx

L’incidenza del fallimento dell’appaltatore durante la fase di svolgimento della gara e durante la fase dell’esecuzione contrattuale

La procedura di affidamento degli appalti pubblici deve svolgersi, in forza dell’art. 30 D.lgs. 50/16 (“codice degli appalti”), nel rispetto dei principi inderogabili di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità; principi il cui rispetto deve essere garantito, per espressa previsione della norma citata, sia nella fase di affidamento dell’appalto sia durante l’esecuzione del contratto e, dunque, a gara ultimata.

Altresì, la medesima disposizione stabilisce che la procedura di evidenza pubblica “garantisce la qualità delle prestazioni” e deve svolgersi nel rispetto dei principi di “economicità, efficacia, tempestività e correttezza”.

Or dunque, da quanto sinteticamente esposto, emerge come la gara pubblica non sia finalisticamente rivolta, come si riteneva in passato, al miglior modo di spendere il denaro pubblico, bensì essa persegue l’obiettivo di scegliere il miglior concorrente sul mercato, in modo da soddisfare in maniera ottimale l’interesse sotteso alla realizzazione dell’opera pubblica messa a bando.

Ebbene, se il contraente selezionato deve garantire alla Stazione Appaltante la corretta realizzazione dell’opera pubblica, è palese che la predetta finalità rischia di essere vulnerata laddove il contraente medesimo versi in uno stato di insolvenza tale da provocare una sentenza dichiarativa di fallimento. Pertanto, è doverosa un’attenta analisi dell’incidenza del fallimento dell’appaltatore durante la fase di svolgimento della gara e durante la fase dell’esecuzione contrattuale.

Ai fini di una maggior comprensione, deve sottolinearsi che il R.D. 267/1942 (“Legge Fallimentare”) definisce lo stato di insolvenza come l’impossibilità dell’imprenditore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5 comma 2°), contenendo, altresì, all’art. 1, un elenco degli imprenditori soggetti a fallimento.

Con la sentenza che dichiara l’imprenditore fallito, quest’ultimo viene privato del potere di disposizione dei propri beni, che vengono affidati al curatore (che rappresenta un “munus” pubblico) il quale deve amministrarli sotto il controllo e la vigilanza del giudice delegato, al fine di garantire il soddisfacimento dei creditori dell’impresa.

Altresì, gli artt. 160 e ss L.F. stabiliscono che l’imprenditore che si trova in uno stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un “piano di rientro”, che preveda la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti sotto qualsiasi forma. Se l’imprenditore viene ammesso al concordato preventivo, si avrà l’estinzione dei debiti pregressi, evitando, nel contempo, il fallimento dell’impresa e il grave pregiudizio che esso comporta, anche in tema di perdita di posti di lavoro.

Infine, gli artt. 194 e ss L.F. disciplinano la c.d. “liquidazione coatta amministrativa”.

Da ultimo, deve darsi atto che il recente D.lgs. 14/19, non ancora in vigore, ha introdotto il nuovo “codice della crisi d’impresa”. Il decreto, oltre ad eliminare la terminologia “fallimento” (ritenuta stigmatizzante e fonte di discredito) per sostituirla con “liquidazione giudiziale”, ha anche potenziato le misure dirette alla salvaguardia della capacità produttiva delle imprese, per esempio tramite l’istituzione delle “procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”.

Ciò posto, è ora possibile nonché doveroso analizzare l’incidenza del fallimento dell’appaltatore sulla gara d’appalto.

In via principale, deve darsi atto che l’art. 80 comma 5° lettera b) D.lgs. 50/16 prevede l’esclusione dell’operatore economico che si trova in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.

Ebbene, la causa di esclusione in oggetto non può ritenersi lesiva del divieto di discriminazione o del “favor partecipationis”, ma, viceversa, è da considerarsi pienamente in linea con la finalità di “garantire la qualità delle prestazioni” ex art. 30 D.lgs. 50/16: se, infatti, l’operatore economico versa in una situazione aziendale compromessa e disfunzionale, egli non può di certo garantire la buona e positiva realizzazione dell’opera pubblica, frustrando, quindi, le esigenze della PA appaltante.

Ed ancora, deve darsi atto che, ai sensi dell’art. 80 comma 6° Codice App, se l’operatore economico versa, tra le altre, in una delle situazioni di cui al comma 5°, le Appaltanti devono escluderlo “in qualunque momento della procedura”.

Pertanto, se lo stato di insolvenza e la relativa dichiarazione di fallimento sopraggiungono a gara già in corso, l’operatore economico dovrà essere parimenti escluso.

Ed invero, molto più complessa appare la disamina dell’incidenza del fallimento dell’appaltatore durante l’esecuzione del contratto e, dunque, a gara già ultimata ed a contratto stipulato.

Le conseguenze giuridiche, in tal caso, possono cogliersi soltanto tramite un’interpretazione sinergica e coerente delle disposizioni del codice degli appalti e della L. F. nonché in forza della natura del tipo di contratto stipulato, al fine di impedire soluzioni disarmoniche e non in linea con il sistema.

In prima battuta, l’art. 81 comma 1° L.F. stabilisce che il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti se il curatore non vi subentra e non offre idonee garanzie.

E pur tuttavia, il comma 2° specifica che, nel caso di fallimento dell’appaltatore, il contratto si scioglie se la sua qualità soggettiva è stata “un motivo determinante del contratto”, salvo che il committente acconsenta comunque alla prosecuzione del rapporto. Altresì, la disposizione fa salve “le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche”.

Trasferendo contenuto e ratio della norma al contratto pubblico, non è opinabile che la persona dell’appaltatore sia stata un “motivo determinante” della stipulazione. Anzi, poiché la PA appaltante, nel selezionare il contraente, dovrà rispettare i principi di parità di trattamento e di libera concorrenza, Essa dovrà affidare l’appalto proprio a colui che possiede i requisiti che appaiono maggiormente idonei a garantire l’esecuzione corretta e soddisfacente dell’opera pubblica.

Di conseguenza, poiché la qualità soggettiva dell’appaltatore è motivo decisivo e determinante del contratto, il subentro del curatore, in caso di fallimento dell’appaltatore, dovrebbe escludersi, con conseguenziale scioglimento del contratto.

E pur tuttavia, nonostante la natura “intuitu personae” del contratto di appalto pubblico, l’impossibilità del curatore di subentrarvi non è una regola assoluta.

E difatti, l’art. 110 Codice App – modificato dal recente D.lgs. 32/2019 convertito, con modificazioni, nella L. 55/19, nota come “Sblocca-cantieri” – prevede un’articolata disciplina concernente l’incidenza del fallimento dell’appaltatore durante la fase di esecuzione del contratto (e si ricordi, a tal proposito, che l’art. 81 comma 2° L.F. fa salve le norme in materia di appalti pubblici). Altresì, la norma è stata anche modificata dal “Codice della crisi di impresa” e avrà efficacia, nella sua nuova formulazione, a partire dal settembre 2021.

L’art. 110 comma 3° Cod. App, nel testo attualmente in vigore, stabilisce che il curatore, autorizzato all’esercizio provvisorio dell’impresa, può eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita, con l’autorizzazione del giudice delegato.

Come noto, l’art. 104 L.F. stabilisce che il giudice, con la sentenza dichiarativa di fallimento, può autorizzare il curatore all’esercizio provvisorio dell’impresa, se dall’interruzione può derivare un danno grave. Altresì, la disposizione sancisce che durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderli o scioglierli: la disposizione, in tal caso, non sembra menzionare il carattere “personale” o meno del contratto. Infine, il decreto Sblocca-cantieri ha aggiunto alla disposizione un nuovo periodo, che fa salvo quanto disposto dall’art. 110 comma 3° Cod. App.

Ebbene, sembrerebbe che l’ordinamento abbia ritenuto contraddittorio consentire, in ipotesi di esercizio provvisorio dell’impresa, la prosecuzione dei contratti di diritto privato e viceversa sciogliere i contratti pubblici, i quali, poiché involgono l’erario pubblico, appaiono maggiormente bisognosi di continuità e di stabilità.

Se questo è quanto, mentre nei contratti di appalti privati il carattere “personale” del contratto preclude, in via generale, il subentro del curatore, salvo il consenso del committente alla prosecuzione del rapporto e ferma restando l’ipotesi di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, viceversa, per gli appalti pubblici, lo scioglimento del contratto è imposto solamente o dalla mancata autorizzazione per il curatore all’esercizio provvisorio dell’azienda o dalla mancata autorizzazione, pur in caso di esercizio provvisorio, da parte del giudice delegato, alla prosecuzione del contratto. Il giudice, pertanto, dovrà operare un congruo bilanciamento tra i requisiti che avevano indotto la Stazione Appaltante a stipulare il contratto con l’imprenditore fallito e le garanzie offerte del curatore, che potrebbero comunque assicurare la buona ed ottimale realizzazione dell’opera pubblica.

E pur tuttavia, la disposizione appena esaminata va coordinata necessariamente con il comma 1° del medesimo art. 110 Codice App, che stabilisce che le Stazioni appaltanti, in caso di fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla gara, risultanti dalla graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione e del completamento dei lavori, servizi e forniture.

Ed invero, nonostante l’utilizzo dell’indicativo presente (“interpellano”) sembrerebbe deporre per l’obbligatorietà di tale opzione, in realtà essa deve considerarsi un’evenienza residuale, attesa la locuzione, contenuta nel medesimo comma 1°, che fa salvo quanto previsto “ai commi 3 e seguenti”.

Pertanto, soltanto laddove non sussistano i presupposti per la prosecuzione del contratto ex art. 110 comma 3° D.lgs. 50/16 le PA dovranno sciogliere il contratto e procedere allo “scorrimento della graduatoria”.

Con la precisazione che, innanzitutto, il comma 2° specifica che l’affidamento avviene alle “medesime condizioni” già proposte all’originario aggiudicatario, dovendosi, altrimenti, ritenere irragionevole e discriminatorio che il nuovo contraente esegua lo stesso contratto del precedente aggiudicatario però a condizioni diverse.

Ed ancora, “l’interpello” non può che comportare l’obbligo di un confronto competitivo tra gli altri partecipanti alla gara, altrimenti violandosi il principio, di valenza anche unionale, che impone la selezione paritetica per l’aggiudicazione degli appalti “sopra-soglia”. Pertanto, la PA appaltante dovrà indicare come nuovo contraente colui che offra le migliori garanzie di esecuzione del contratto alle “stesse condizioni” del precedente aggiudicatario, procedendo al confronto obiettivo fra tutti i candidati. Ed ancora, poiché il fallimento non può di certo considerarsi un fatto illecito, l’appaltatore non è tenuto a risarcire il danno patito della PA. Altresì, estendendo analogicamente l’art. 108 comma 5° in tema di risoluzione, potrebbe ritenersi che l’appaltatore abbia diritto comunque al pagamento relativo ai lavori già regolarmente eseguiti.

Ed ancora, l’art. 110 comma 4°, come modificato dalla Legge “Sblocca-cantieri”, stabilisce che alle imprese che hanno depositato domanda di “concordato in bianco” si applica l’art 186-bis L.F. (concordato con continuità aziendale).

Poiché l’applicazione dell’art. 186-bis è fatta salva anche dal citato art. 80 comma 5° lett. b) Cod. App, precludendo l’esclusione dell’operatore economico che è stato ammesso a tale concordato, è indispensabile un breve approfondimento.

Il concordato con continuità aziendale è, come già accennato, disciplinato dall’art. 186-bis L.F. – introdotto dalla L. 134/12 e anch’esso modificato dalla legge “Sblocca-cantieri” – e si riferisce all’ipotesi in cui l’imprenditore in crisi, nel presentare richiesta di ammissione al concordato preventivo, produce un piano di rientro che prevede “la prosecuzione dell’attività d’impresa, la cessione dell’azienda o il conferimento dell’azienda in una o più società”.

Poiché l’imprenditore si impegna espressamente a conservare il patrimonio aziendale nonostante l’insolvenza, egli ha diritto a speciali benefici previsti ex lege: per i profili che qui interessano, l’art. 186-bis comma 5° L.F. stabilisce che l’ammissione al concordato preventivo “non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici”, a condizione, però, che l’impresa presenti una relazione che attesti “la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto”. Con la precisazione che, successivamente al deposito della domanda di ammissione al concordato, la partecipazione alla gara deve essere autorizzata dal tribunale e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato (comma 4°).

Pertanto, dal combinato disposto degli artt. 186-bis comma 5° L.F. e 80 comma 5° lett. b) Cod. App emerge come all’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale non sia preclusa la partecipazione alla gara, poiché essa, nonostante lo stato di crisi, si è impegnata alla conservazione del patrimonio aziendale, offrendo, così, alla PA appaltante, garanzie di solvibilità ed affidabilità.

Ed invero, l’art 186-bis comma 6° L.F. stabilisce che l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in un raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

Ebbene, la Consulta, in tempi recentissimi, ha rigettato la questione di costituzionalità della norma, ritenendo che se è vero che il raggruppamento mira a rafforzare il “favor partecipationis”, consentendo la partecipazione congiunta di imprese che, singolarmente, non avrebbero requisiti sufficienti, non è meno vero che l’impresa mandataria sia in una posizione diversa, poiché risponde sempre innanzi alla Appaltante in via solidale con le mandanti.

Pertanto, se fosse proprio la mandataria a rivelarsi insolvente, la PA appaltante perderebbe proprio l’unico debitore solidale, con un vulnus alla realizzazione dell’opera pubblica. Di conseguenza, la preclusione, in tale ipotesi, alla partecipazione alla gara, realizza un doveroso bilanciamento tra favor partecipationis e garanzia di corretta esecuzione dell’appalto.

Ed ancora, qualora l’ammissione al concordato avvenga durante la fase dell’esecuzione contrattuale, l’art. 186-bis comma 3° L.F. stabilisce che i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito della domanda, anche stipulati con la PA, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Altresì, l’ammissione al concordato non impedisce la continuazione dei contratti pubblici se è stata attestata la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Ancora, l’art. 110 comma 3° Cod. App, già prima dell’intervento del 2019, stabiliva che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale potesse essere autorizzata dal giudice alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dei contratti già stipulati.

Da quanto esposto, puoi evincersi che l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale o la domanda di ammissione non incide, in presenza delle condizioni stabilite ex lege, né sulla fase di svolgimento della gara né sulla fase dell’esecuzione del contratto.

Ancora, come già brevemente accennato, il “Decreto Sblocca-cantieri” ha inciso sulle conseguenze, in tema di appalti, del c.d. “concordato in bianco “, di cui all’art. 161 comma 6° L.F.

Ai sensi della disposizione da ultimo citata, l’imprenditore può proporre domanda di concordato unitamente ai bilanci degli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione ex art. 161 commi 2° e 3° entro un termine fissato dal giudice.

Ebbene, fino al recente intervento del 2019, si riteneva che la richiesta di ammissione ad un “concordato in bianco” comportasse l’esclusione dell’operatore economico dalla gara nonché lo scioglimento del contratto eventualmente stipulato.

Si riteneva, infatti, che colui che presenta domanda di concordato “in bianco”, rinviando la presentazione della proposta di risanamento della crisi e della presentazione della modalità e dei tempi di soddisfacimento dei creditori, non offra le medesime garanzie di realizzare l’opera pubblica di colui che preserva il proprio compendio aziendale con interventi concreti ed attuali (come avviene nel concordato con continuità aziendale). Altresì, il pluricitato art. 80 comma 5° lettera b) D.Lgs. 50/16, nel comminare l’esclusione dei concorrenti sottoposti a fallimento, faceva salvo il solo art. 186-bis L.F, con la conseguenza che soltanto gli imprenditori ammessi al concordato con continuità aziendale non erano soggetti a tale causa di esclusione. Ancora, il precedente testo dell’art. 110 D.lgs. 50/16 stabiliva che soltanto il curatore del fallimento oppure l’imprenditore ammesso al concordato ex art. 186-bis L.F. potessero, con l’autorizzazione del giudice, partecipare alla procedura di affidamento ed eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita od ammessa al concordato con continuità aziendale, non menzionando il “concordato in bianco”.

Ebbene, il “decreto sblocca-cantieri” ha inciso notevolmente sul predetto quadro giuridico. Infatti, il nuovo art. 110 comma 4°, come si è già accennato, applica alle imprese che hanno presentato domanda di concordato in bianco le disposizioni dell’art 186-bis L.F. Altresì, la medesima disposizione stabilisce che per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici che si svolgono tra il momento del deposito della domanda e il deposito del decreto di ammissione al concordato, è sempre necessario “l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto”. Tuttavia, l’art. 110 comma 5° chiarisce che l’impresa ammessa al concordato preventivo non necessita del predetto avvalimento: dunque, l’impresa, una volta ammessa al concordato, non deve far ricorso all’avvalimento, necessario, invece, per l’azienda che ha fatto richiesta di concordato in bianco non ancora accolta. Altresì, attesa la mancanza di specificazioni, la non necessità di avvalimento dovrebbe valere per tutti i tipi di concordato, ossia ordinario, con continuità aziendale ed in bianco. Ancora, il nuovo comma 6° riconosce comunque all’ANAC il potere di subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità di avvalimento, da parte dell’impresa in concordato (anche qui inteso in senso ampio), di un altro operatore, che si impegna a mettere a disposizione le proprie risorse ed a subentrare all’impresa laddove quest’ultima non sia più in grado di eseguire il contratto (“avvalimento rafforzato”).

Ed ancora, l’art. 80 comma 5° lettera b) Cod. App, nella sua nuova formulazione, fa salvo, oltre all’art. 186-bis L.F., anche quanto disposto proprio dall’art. 110 Cod. App.

Da ultimo, il decreto “Sblocca-cantieri” ha aggiunto un nuovo periodo all’art. 186-bis comma 3° L.F. che, come già detto, fa salvi i contratti già stipulati dall’imprenditore. Il nuovo periodo applica la disposizione del comma 3° anche all’impresa ammessa al concordato che non prevede la continuità aziendale, purché venga attestato che la continuazione del contratto è necessaria per la migliore liquidazione delle aziende in esercizio.

Pertanto, in presenza dei presupposti richiesti ex lege, la domanda o l’ammissione al concordato in bianco non incide più sulla partecipazione alla gara né sull’esecuzione del contratto di appalto.

In conclusione, emerge come l’incidenza del fallimento sulle procedure di appalto sia variegata e complessa, poiché è sempre indispensabile contemperare il favor partecipationis con la garanzia di esecuzione del contratto in modo ottimale. Entrambi principi primari che meritano il giusto rispetto.

G M