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La disapplicazione del provvedimento amministrativo illegittimo con particolare riferimento all’ambito dei reati edilizi

di Carmen Oliva

La questione circa la possibilità da parte del giudice penale di disapplicare un titolo edilizio illegittimo, nell’ambito dei reati edilizi, affonda le radici nel più ampio dibattito sulla sindacabilità da parte del giudice ordinario degli atti amministrativi. Invero, il rapporto tra potere esecutivo e giudiziario  può essere descritto come un gioco di forza in cui il primo rivendica la propria autonomia rispetto alle interferenze del secondo.

Infatti, gli atti dell’esecutivo sono sottoposti al controllo di legalità che è affidato, secondo il criterio di separazione tra i poteri dello Stato, all’organo giurisdizionale. Il principio della separazione dei poteri rappresenta uno dei principi cardine dello Stato di diritto ed è un’espressione tipica dei sistemi democratici. Esso, infatti, garantisce quell’equilibrio tra potere esecutivo e giudiziario che verrebbe intaccato qualora si ammettesse un’ingerenza, ingiustificata e senza limiti,  del secondo sul primo. Pertanto, il controllo da parte dei giudici sugli atti dell’esecutivo può essere esercitato solo con le modalità ed entro i limiti stabiliti dalla legge.

Il sindacato dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario è stato positivizzato per la prima volta dal legislatore con la Legge abolitrice del contenzioso amministrativo (LAC) agli articoli 4 e 5 .

L’art 4 della legge, infatti, prevede che “quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio. L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso.” L’art 5 precisa poi che “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.”

Dunque, dalle disposizioni in esame si evince che il giudice ordinario è tenuto alla disapplicazione degli atti amministrativi lesivi di un diritto soggettivo, essendogli preclusa ogni forma di sindacato nel merito delle scelte operate dalla P.A..

Tali norme, seppur di chiara e pacifica interpretazione, non sono riuscite, in alcune fattispecie penali che presuppongono la spendita di poteri da parte della p.a. ( si pensi all’abuso d’ufficio o a i reati edilizi) a definire in maniera inequivoca i limiti al potere di accertamento del giudice penale dinanzi ad un provvedimento della pubblica amministrazione.

La casistica maggiormente dibattuta riguarda proprio i reati edilizi.

La  disciplina sull’abuso edilizio è stata introdotta dall’articolo 17, lett b), L. 10/1977, poi modificato nell’art. 20, lett. b), L. 47/1985 e ora nell’art. 44, lett. b), del d.P.R. 380/2001. Il bene giuridico tutelato dalle norme penali incriminatici in materia di abusivismo edilizio è rappresentato dalla necessità di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della pubblica amministrazione, nonchè dall’interesse sostanziale alla tutela del territorio.

In particolare, l’art. 44 del dpr 380/ 2001 prevede la responsabilità penale per il caso di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso di costruire. L’oggetto giuridico della tutela penale apprestata dall’art. 44 T.U. è l’esigenza di controllo dell’uso edificatorio dei suoli, volto ad ottenere un corretto svolgimento dell’attività edilizia.

La norma distingue tre fattispecie . Alla lett. a)  punisce “con l’ammenda l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire”.

Nella lett b), invece, si punisce la realizzazione di una costruzione abusiva, sanzionandola con l’arresto e l’ammenda. La lett c), infine, punisce con le medesime sanzioni la c.d. lottizzazione abusiva che ricorre quando vengono iniziate opere che comportano la trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni senza la prescritta autorizzazione o in violazione delle prescrizioni e degli strumenti urbanistici vigenti, stabiliti dalle leggi statali o regionali ( art 30 TU edilizia).

Dunque, la disposizione in commento disciplina tre distinte ipotesi criminose, cui ricollega sanzioni penali di diversa entità. In particolare, alla lett. a)  punisce l’inosservanza “delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal titolo V del T.U., delle norme contenute nei regolamenti edilizi,  delle prescrizioni contenute negli strumenti urbanistici” e infine, “delle modalità esecutive fissate dal permesso di costruire”.

Quindi, essa opera un chiaro rinvio ad altre fonti normative per ottenere una descrizione completa del precetto;per tale motivo, è da considerarsi una norma penale in bianco, giacchè fa riferimento a dati precettivi e tecnici  derivanti da una fonte extrapenale.

L’art. 44 lett. b) punisce, poi, tre condotte e precisamente : l’esecuzione dei lavori in totale difformità dal permesso di costruire;  l’esecuzione dei lavori in assenza del permesso di costruire e la prosecuzione degli stessi lavori nonostante l’ordine di sospensione. Le predette condotte possono anche concorrere  tra loro.

Nella pratica, infatti, non è infrequente l’ipotesi in cui il soggetto agente dia, non solo,  inizio ai lavori edili

senza aver previamente richiesto il permesso di costruire, ma prosegua anche con la propria attività edificatoria,  in contrarietà all’ordine di sospensione dei lavori emanato dall’autorità comunale.

La difformità totale si verifica allorché si costruisca un «aliud pro alio», ovvero l’esecuzione dei lavori sia assistita da un permesso di costruire meramente apparente o non pertinente, o i lavori eseguiti esulino radicalmente dal progetto approvato.

L’ipotesi dell’esecuzione dei lavori in assenza del permesso a costruire ricorre, invece,quando il permesso non è mai stato rilasciato dalla p.a.. Tale ipotesi non desta particolari perplessità. I dubbi della giurisprudenza si annidano, piuttosto, sulla possibilità di ricondurre a tale fattispecie anche l’ipotesi in cui il soggetto che abbia realizzato un’opera lo abbia fatto sulla base di un permesso di costruire poi considerato illegittimo.

A fronte della problematica che prospetta la possibile equiparazione, ai fini della configurazione del reato, tra illegittimità del titolo e totale assenza dello stesso, la giurisprudenza si è divisa in due orientamenti diametralmente opposti.

Le ragioni poste a sostegno della tesi possibilista sono sostanzialmente da ricondurre all’interesse tutelato dalla norma. Per i sostenitori della tesi favorevole, infatti, questi andava ricercato nell’assetto del territorio e non nel mero controllo della p.a. sull’attività urbanistica. La tutela di un simile interesse giustificherebbe, secondo questo orientamento, il sindacato del giudice ordinario sul provvedimento concessorio al fine di, rilevatane l’eventuale illegittimità, disapplicarlo ai sensi degli artt 4 e 5 Lac. In tal modo l’ipotesi di provvedimento illegittimo veniva ad eguagliarsi a quella di provvedimento assente.

Contrariamente, i fautori della tesi negazionista, valorizzando il principio di separazione tra i poteri dello Stato, ritenevano che di fronte ad un provvedimento formalmente emanato da un’autorità competente, il giudice ordinario non poteva che limitarsi ad una verifica dei soli aspetti formali del provvedimento, senza potersi spingere sino al sindacabilità del merito dello stesso.

Invero,  anche nell’ambito dell’orientamento che ammette l’equiparabilità, per la configurabilità della fattispecie penale, tra titolo illegittimo e titolo inesistente,  la giurisprudenza  si è domandata se, a fronte di titolo edilizio illegittimo, il giudice penale possa  ricorrere alla disapplicazione del provvedimento di cui agli artt. 4e 5 LAC. Quindi, i dubbi non hanno riguardato solo l’estendibilità della disposizione penale anche al caso di permesso/concessione illegittima, ma anche l’utilizzabilità da parte del giudice penale dello strumento della disapplicazione qualora tale illegittimità venisse riscontrata.

Una prima interpretazione delle norme in commento, facendo leva sul tenore letterale delle disposizioni, ha ritenuto che la disapplicazione del provvedimento illegittimo, essendo stata introdotta come rimedio giurisdizionale a tutela di diritti soggettivi illegittimamente compressi dalla p.a., potesse riferirsi ai soli atti incidenti negativamente sui predetti diritti. Al contrario,  la disapplicazione non potrebbe trovare applicazione per gli atti amministrativi che rimuovono un ostacolo al libero esercizio di un diritto soggettivo ( nulla osta, autorizzazioni ) o addirittura lo costituiscono (concessioni).

Dunque, secondo tale orientamento,consacrato da una nota pronuncia delle Sezioni Unite dell’87, la disapplicazione dell’atto illegittimo non rappresenterebbe un principio generalizzato, e pertanto non sarebbe attivabile sempre e comunque dal giudice ordinario.  Quest’ultimo, infatti, potrebbe esercitare un potere di controllo sulla legittimità dell’atto amministrativo sono in maniera incidentale ( lasciando persistere gli effetti che l’atto medesimo è in grado di produrre al di là del giudizio)  e limitatamente agli atti incidenti negativamente su diritti soggettivi.

Ragionando diversamente si violerebbe il principio di separazione dei poteri, giustificando un’ingerenza esterna sull’attività amministrativa da parte del giudice penale.

Per di più, essendo il reato edilizio configurabile solo in assenza di permesso di costruire, nell’estendere l’applicazione della norma anche al caso in cui il titolo esista ma sia illegittimo, il giudice penale compirebbe un’interpretazione analogica della norma in malam partem, in palese contrasto con il principio di tassatività  che presidia la fattispecie penale.

Ad una soluzione diversa dovrebbe invece giungersi nell’ipotesi in cui il vizio che affligge il titolo sia talmente grave che esso possa essere considerato tamquam non esset ( come nel caso di carenza assoluta di potere o di provvedimento nascente da accordo collusivo con il privato): in tali casi il giudice non incontra limiti nel disapplicare il provvedimento.

Insomma, in presenza di un titolo abilitativo, e a meno che questo non fosse affetto da violazioni macroscopiche, il giudice penale non potrebbe valutare la legittimità del provvedimento perchè la sanzione penale può ricorrere solo per i casi di mancanza tout court del titolo abilitativo.

In tali casi, inoltre, dal punto di vista penalistico sarebbe difficile rinvenire nell’autore dell’illecito l’elemento soggettivo del dolo o della colpa giacchè egli avrebbe fatto affidamento nella legittimità e correttezza del provvedimento rilasciato dalla p.a..

L’illecito sarebbe così caratterizzato da una tipicità formale, essendo precluso al giudice una valutazione circa la illegittimità sostanziale del titolo edilizio.

Tale orientamento, seguito per lungo tempo dalla giurisprudenza, è stato però completamente ribaltato, dopo diversi anni, da una pronuncia delle sezioni unite della Suprema Corte che hanno reinterpretato la tipicità dell’illecito de quo in chiave sostanziale.

Secondo i giudici della Suprema Corte, infatti, il bene giuridico tutelato dalla norma è il corretto e armonioso sviluppo urbanistico ed edilizio del territorio, pertanto, il giudice deve sempre accertare la conformità dell’intervento edilizio rispetto agli strumenti urbanistici vigenti, a prescindere dalla legittimità/illegittimità del titolo che avrebbe invece rilevanza solo ed esclusivamente nei rapporti tra privati. Se vi è conformità tra gli strumenti urbanistici e l’intervento realizzato, allora il reato non si configura ai sensi dell’art 49 co 2 c.p..

Di conseguenza, al giudice penale non è affidato alcun sindacato sulla concessione edilizia; egli piuttosto è tenuto al accertare, come di consueto, la conformità tra l’ipotesi di fatto ( cioè l’opera eseguenda o eseguita) e la fattispecie legale.  Essendo quest’ultima definita da una norma penale c.d. in bianco,  il giudice, nel valutare la regolarità dell’opera, deve utilizzare quale parametro di riferimento non il solo permesso di costruire, ma l’intero quadro normativo, primario e secondario. Il provvedimento, perciò, non è presupposto formale della sanzione penale, ma elemento costitutivo della norma incriminatrice. Il giudice, quindi, dopo aver valutato che l’opera è contrastante con le disposizioni normative di settore, le previsioni degli strumenti urbanistici e le prescrizioni dei regolamenti edilizi, non deve fare ricorso alla procedura di disapplicazione, ma limitarsi ad affermare la contrarietà dell’opera rispetto all’elemento normativo della fattispecie. In altre parole, non viene in rilievo il potere dell’autorità giudiziaria di disapplicare un atto amministrativo illegittimo, ma il potere di accertamento giurisdizionale, inteso quale diretta espressione del principio di legalità di cui all’art. 101 Cost., comma 2. Tale potere compete pieno iure al giudice penale, il quale  è tenuto a risolvere ogni questione da cui dipende la decisione, salvo che sia diversamente stabilito (art. 2 c.p.p., comma 1); dunque, detto potere deve essere esercitato anche in ordine ad un provvedimento amministrativo quando l’atto costituisce presupposto o elemento costitutivo di un reato o, comunque, incide su di esso.

Alla stregua di tale orientamento, dunque, la normativa edilizia e urbanistica ( nonché i regolamenti locali e le norme tecniche di attuazione) costituiscono il parametro di riferimento utile ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno della penale responsabilità dell’agente.

In altre parole, il giudice penale, accertata l’illegittimità sostanziale del titolo abilitativo, procede all’inquadramento del fatto concreto nella fattispecie sanzionata, senza ricorrere al meccanismo della disapplicazione. In tal modo, egli non commette un’indebita ingerenza  nella sfera privata della pubblica amministrazione, ma esercita un potere riconosciutogli dalla legge giacchè  trova fondamento nella stessa norma incriminatrice.

Alla luce di quanto affermato, la macroscopica illegittimità del provvedimento non è un elemento essenziale per la configurabilità della fattispecie, ma costituisce tutt’ al più un indice apprezzabile sotto il profilo soggettivo della colpa. Quindi la valutazione sull’illegittimità dell’atto amministrativo entrerebbe nell’ambito di indagine del giudice penale circa l’elemento psicologico del soggetto agente. Diversamente,in caso di illegittimità non macroscopiche, si dubita della sussistenza, anche solo in termini di colpa, in capo al progettista, al costruttore e ancor più al mero proprietario, che fa legittimo affidamento sul proprio titolo.

 Alle stesse conclusioni si è pervenuti anche con riferimento al reato di lottizzazione abusiva di cui alla lettera c) dell’art 44 la cui definizione  contenuta nell’art 30 del medesimo dpr 380/2001. Tale norma prevede che il reato si configuri non solo in caso di assenza dell’autorizzazione, ma anche nell’ipotesi in cui l’opera sia stata realizzata in violazione della normativa di settore, o in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti o adottati.  Si tratta di un reato a consumazione alternativa. La previsione di due ipotesi alternative legittima la conclusione che la lottizzazione possa considerarsi abusiva anche nel caso in cui sia stata assentita con autorizzazione illegittima, sulla premessa che il contrasto con la disciplina normativa e regolamentare viene a costituire l’elemento normativo della fattispecie. Per questa fattispecie, quindi, il sindacato sul titolo edilizio è direttamente previsto dalla legge. È la descrizione normativa del reato di lottizzazione abusiva che impone al giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la condotta criminosa e la condotta prevista come illecita non è soltanto quella effettuata in assenza di autorizzazione ma è, anzitutto e principalmente, quella contrastante con le prescrizioni degli strumenti urbanistici e delle leggi statali e regionali.

Tale interpretazione, che ha rappresentato diritto vivente nel nostro ordinamento, ha definitivamente aperto le porte al controllo sostanziale sugli atti amministrativi da parte del giudice penale al quale sono riconosciuti poteri di accertamento molto ampi. Il principio di separazione dei poteri però impone pur sempre dei limiti a tale accertamento. Il primo e invalicabile limite è rappresentato dal merito dell’atto amministrativo, ossia l’area di discrezionalità rimessa dalla legge alla piena autonomia della pubblica amministrazione.

Pur essendo finalisticamente orientate alla tutela di un interesse pubblico, le scelte della p.a. in ordine ai mezzi da adoperare per il raggiungimento del fine prestabilito dalla legge sono sostanzialmente libere e su tali scelte non è ammesso sindacato del giudice. Così, nell’ambito degli abusi edilizi, il giudice penale non può certamente sindacare gli atti programmatori dell’assetto del territorio ( si pensi ad esempio all’individuazione delle zone soggette a vincolo paesaggistico) essendo attribuito alla sola p.a. il potere di individuare i beni meritevoli di tutela ambientale, territoriale e paesaggistica. Allo stesso modo, resta rimessa alla p.a. ( ed è perciò insindacabile dal giudice ordinario)  e alla sua scelta discrezionale la valutazione circa la proroga dei termini di validità di permessi a costruire; in ordine a questi provvedimenti, infatti, il giudice può solo accertare la mancanza dei presupposti di legge per l’esercizio della proroga ma non può entrare nel merito della scelta della p.a. in ordine alla stessa.

Al contrario, invece, il potere di accertamento del giudice penale non incontra limiti laddove si tratti di verificare il consolidamento di un atto amministrativo presupposto per mancata impugnativa.

Più controversa invece è l’ampiezza del predetto potere a fronte di un eventuale effetto preclusivo del giudicato amministrativo sul titolo edilizio. Può capitare, infatti, che il giudice penale sia chiamato a sindacare un titolo edilizio sul quale il giudice amministrativo si sia già pronunciato con sentenza passata in giudicato. Secondo un primo e risalente orientamento il giudice ordinario non avrebbe alcun potere  di accertamento a fronte di una pronunzia del g.a. passata in giudicato. In altre parole, nell’ambito dei reati edilizi il potere del giudice penale di accertare la conformità di una costruzione edilizia alla legge e agli strumenti urbanistici vigenti, ( e conseguentemente di valutare la legittimità dei provvedimenti autorizzatori o concessori che a tali costruzioni si riferiscono) trova un chiaro limite nel provvedimento giurisdizionale del g.a.  passato in giudicato che accerti la legittimità della concessione e quindi il diritto del cittadino di edificare l’immobile.

La giurisprudenza successiva ha però chiarito che tale  limite al potere di accertamento del giudice ordinario non opererebbe in senso assoluto, giacché l’effetto preclusivo del giudicato amministrativo sulla legittimità del provvedimento concessorio coprirebbe solo il dedotto e non anche il deducibile.

Infatti, come è noto, nel giudizio amministrativo la materia del contendere è nella libera disponibilità delle parti; contrariamente, invece, nel giudizio penale è indisponibile; proprio per questo al giudice penale sono attribuiti ampi poteri conoscitivi, attivabili anche ex officio, senza sollecitazione alcuna. Ne discende pertanto che se il profilo di illegittimità che interessa al giudice penale non è ricompreso tra i motivi di impugnazione del ricorrente dinanzi al giudice amministrativo, l’effetto preclusivo del giudicato non opera per tale profilo, quindi il giudice penale potrà sindacare autonomamente l’atto, andando oltre la pronuncia del g.a.. Alla stessa conclusione si può giungere anche nel caso in cui ad essere impugnato dinanzi al g.a. non sia il titolo abilitativo in sé, ma un atto presupposto culminato poi con l’emissione del provvedimento edilizio. Tale approdo sarebbe coerente anche con il principio di separazione tra le giurisdizioni di cui all’art 2 c.p.p., il quale al comma 2 stabilisce che “ la decisione del giudice penale che risolve incidentalmente una questione civile, amministrativa o penale non ha efficacia vincolante in nessun altro processo”. Dunque, in virtù dell’autonomia che caratterizza i diversi giudizi (civile, penale e amministrativo), le pronunzie del giudice amministrativo, pur definitive, non vincolano il giudice penale ma possono soltanto essere acquisite agli atti del dibattimento per essere liberamente considerate ai fini della decisione e tale autonoma valutazione ben può concludersi, se ragionevolmente argomentata, anche in modo difforme dall’assunto dei giudici amministrativi. Dunque, il giudicato amministrativo assume rispetto al giudizio penale un’efficacia solo tendenzialmente vincolante e il suo effetto preclusivo vale solo per lo specifico profilo di illegittimità dell’atto fatto valere nel giudizio amministrativo e rilevato incidentalmente nel giudizio penale, valendo tale effetto per le sole questioni dedotte ed effettivamente decise e non anche per le questioni deducibili.

Come già accennato, il giudicato amministrativo potrebbe interferire sull’accertamento dell’elemento soggettivo della fattispecie di reato. In questo modo, la sentenza definitiva del giudice amministrativo attestante la legittimità del titolo determina nel soggetto agente il convincimento che il suo intervento edilizio sia pienamente legittimo. Di conseguenza, sul piano penale non potrebbe muoversi alcun tipo di rimprovero, neppure sotto il profilo della colpa.

Tali conclusioni, seppur vere, non trovano riscontro nelle fattispecie concrete perché presuppone che il giudizio amministrativo abbia preceduto il compimento dell’abuso, ma nella normalità dei casi ciò non avviene. Si dovrebbe, cioè, ipotizzare che la costruzione venga realizzata dopo che il giudice amministrativo si sia pronunciato con sentenza passata in giudicato sulla legittimità del titolo. Nella casistica inerente i reati urbanistici, invece, l’impugnazione del titolo avviene ad opera già iniziata, e cioè quando il reato è già completato; dunque, non vi è alcuna pronuncia che possa ingenerare un affidamento.

In conclusione, si ritiene che il potere di accertamento del giudice penale in materia di abusi edilizi non sia precluso dal sindacato del giudice amministrativo, giacchè, ai sensi dell’art 2 c.p.p. egli è tenuto a risolvere, salvo che non sia diversamente stabilito, ogni questione da cui dipende la sua decisione. Questo significa che egli deve decidere in piena autonomia.