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La natura giuridica dei consorzi di urbanizzazione

di Sulvia Pascucci

Ai fini dell’esame della natura giuridica dei consorzi di urbanizzazione, occorre in primo soffermarsi sulla nozione e sulla funzione degli oneri di urbanizzazione, nonché sulla loro natura giuridica.

A tal riguardo la normativa di riferimento deve essere rinvenuta nel settore dell’urbanistica e dell’edilizia; in particolare, per quanto qui interessa, assume particolare rilievo quanto previsto agli arti. 3, lett. e) ed e.1) del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e art. 16 commi 7 ed 8. Con riferimento alla prima disposizione citata, è possibile ricavare la fonte da cui origina l’onere in esame, vale a dire l’intervento di nuova costruzione in relazione al quale sorge l’obbligo di corrispondere una somma di denaro necessaria per la realizzazione delle opere in questione. Per quanto riguarda, invece, la secondo disposizione sopra menzionata essa si preoccupa di individuare gli specifici interventi urbanistici che formano oggetto dell’onere di urbanizzazione, distinguendo tra urbanizzazione primaria e secondaria, rispettivamente ai commi 7 e 8 dell’art. 16.

Dal complesso delle disposizioni in materia urbanistica si ricava che gli oneri di urbanizzazione hanno fonte legale e si sostanziano nell’obbligo, in capo a colui che procede alla realizzazione di nuove opere, di corrispondere una determinata somma, periodicamente quantificata dalle Regioni od in mancanza dal Comune competente, volta alla realizzazione di interventi edilizi connotati da utilità sociale e di cui sono destinati a fruirne la collettività locale.

Per quanto, infine, concerne la natura giuridica degli oneri in questione, occorre segnalare che gli stessi possono essere ritenuti prima facie riconducibili sia alla categoria degli oneri reali, che a quella delle obbligazioni propter rem. Il primo istituto individua un onere dovuto dal soggetto che è titolare di un diritto reale ed in virtù del godimento dello stesso; la caratteristica di detto onere è data dalla sua non qualificabilità in termini di obbligazione con le conseguenze che ne derivano in punto di responsabilità patrimoniale ai sensi dell’art. 2740 cc. Ne consegue che il  titolare del diritto reale sarà onerato nei limiti del valore del bene da cui l’obbligo origina, senza che tutto il suo patrimonio, presente e futuro, possa ritenersi a ciò vincolato.

L’istituto dell’obbligazione propter rem, invece, individua un obbligo giuridico che non deriva dal godimento del bene, prescindendosi, quindi, dall’utilizzo dello stesso; la fonte dell’obbligazione è individuata nella mera titolarità del diritto reale, ed inoltre la stessa è qualificabile in termini di obbligazione giuridica con conseguente applicabilità dell’art. 2740 cc. In particolare, detta obbligazione continuerà a gravare sul bene che ne ha costituito il presupposto a prescindere dal titolare che temporalmente viene in rilievo, essendo strettamente connessa al bene in quanto tale e non al suo godimento.

Secondo l’orientamento prevalente l’onere di urbanizzazione sarebbe riconducibile a quest’ultima categoria.

L’inquadramento della natura giuridica dell’onere di urbanizzazione appare rilevante, come si esporrà nel prosieguo della della trattazione, per poter affrontare la questione relativa alla natura giuridica del consorzio di urbanizzazione.

Prima di procedere in tal ultimo senso, appare opportuno soffermarsi anche sulla nozione, nonché sulla funzione del consorzio.

Il consorzio è disciplinato sia dalla normativa civile che da quella amministrativa. Sul piano civilistico, vengono in rilievo gli arti. 2602 cc e ss. In particolare, l’art 2602 cc fornisce la nozione di consorzio, qualificandolo quale contratto attraverso il quale più imprenditori danno luogo ad un’organizzazione comune per la regolamentazione ed esecuzione di determinate fasi delle rispettive imprese. Già da questa prima definizione emerge come il consorzio previsto dal Codice civile diverga in punto di funzione e di soggetti componenti dal consorzio di urbanizzazione oggetto del presente esame. Infatti, quest’ultimo è composto dai proprietari dei fondi gravati dall’obbligazione urbanistica e non da imprenditori e, inoltre, è volto alla gestione comune degli oneri dovuti e non alla realizzazione congiunta dell’attività d’impresa.

Sul piano amministrativo, viene invece in rilievo il D.lgs 12 Aprile 2006, n. 163, con particolare riferimento agli artt. 3, 36 e 37. L’art. 3 definisce il consorzio al comma 21 quale soggetto previsto dall’ordinamento e che può essere dotato o meno di personalità giuridica. Mentre, gli artt. 36 e 37 indicano le diverse forme di consorzi che possono venire in rilievo nell’ambito delle procedure di affidamento in cui è parte la pubblica amministrazione; prescindendo dalla specificità della normativa in questione, è rilevante segnalare come ivi non venga fatta menzione della peculiare figura del consorzio di urbanizzazione.

Dall’insieme della normativa appena citata emerge dunque che il consorzio, in via generale, può avere o meno personalità giuridica e che il contratto che da vita ad esso può avere ad oggetto diverse forme consortili, talune tipicamente individuate dalla legge, come per i consorzi stabili e quelli ordinari, non escludendosi, tuttavia, che anche l’autonomia negoziale possa dar luogo a figure consortili diverse, atipiche, come potrebbe ad esempio accadere con riferimento al consorzio di urbanizzazione.

Occorre a questo punto affrontare la questione relativa alla natura giuridica del consorzio di urbanizzazione.

A tal proposito, appare opportuno in primo luogo soffermarsi in ordine alla funzione di tale figura contrattuale ed alle ragioni che possono sottendere alla realizzazione di una siffatta forma associativa.

Come detto, gli oneri di urbanizzazione rappresentano delle somme di denaro, qualificate in via prevalente come obbligazioni propter rem, dovute dai proprietari di fondi in virtù della realizzazione di nuove costruzioni ed allo scopo di consentire alla amministrazione competente di edificare opere utili alla collettività.  Per far fronte a detta obbligazione i proprietari potrebbero avere interesse ad istituire, per via negoziale, un consorzio tramite il quale occuparsi direttamente delle opere che devono essere realizzate sui propri fondi in adempimento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria.

Così facendo, i consorziati non provvedono a corrispondere le somme dovute per legge, ma intervengono direttamente, o appaltando le relative opere, sul tessuto urbanistico realizzando le strutture ed i servizi normativamente contemplati. In altri termini, attraverso detta forma consortile, i soggetti obbligati intervengono direttamente all’adempimento  dell’oggetto specifico contemplato dall’obbligazione ex lege ed eseguono la prestazione in via collettiva, attraverso la gestione in comune dell’onere stesso.

Tale forma associativa risponde all’esigenza di provvedere collegialmente ed in via ripartita all’obbligo giuridico previsto dalla legge al fine di correttamente adempiere allo stesso.

In virtù della finalità perseguita attraverso detto strumento negoziale, è importante rilevarne la meritevolezza sotto il profilo della tutela giuridica e dunque l’ammissibilità nell’ambito del nostro ordinamento giuridico.

Proprio partendo dall’esame della finalità perseguita dal consorzio in esame è adesso possibile individuare anche la natura giuridica dello stesso.

Il percorso logico giuridico che sottende a tale analisi si snoda attraverso due quesiti di fondo, tra loro connessi in via consequenziale. Occorre in primo luogo domandarsi se il consorzio di urbanizzazione sia dotato o meno di personalità giuridica e, sulla scorta della soluzione apprestata a tale interrogativo, occorrerà in secondo luogo prendere in considerazione gli istituti giuridici disciplinati dal nostro ordinamento al fine di stabilire se il consorzio in questione sia, in via interpretativa, sussumibile in una delle figure normativamente previste, ovvero dia luogo ad una fattispecie negoziale atipica.

Per quanto concerne il primo quesito, occorre premettere che l’istituto del consorzio previsto dal Codice civile è finalizzato allo svolgimento in comune dell’attività imprenditoriale, costituendo una delle forme associazionistiche previste dal nostro legislatore al fine di esercitare un’attività economica in forma imprenditoriale, conformemente a quanto previsto dall’art. 2082 cc. La peculiarità è data dal fatto che i consorziati appartengono ad organizzazioni imprenditoriali preesistenti e distinte, sotto il profilo della personalità giuridica, da quella che deriva dal consorzio stesso e l’unione tra gli stessi è teleologicamente volta alla disciplina o allo svolgimento in comune di determinate fasi delle rispettive imprese. A tal fine gli imprenditori possono anche istituire società consortili ai sensi dell’art. 2615- ter cc.

Da quanto appena detto emerge che i consorzi sono generalmente dotati di personalità giuridica, andando quindi a costituire un autonoma persona giuridica, distinta dai suoi componenti.

In conformità a quanto sinora detto in relazione alla personalità giuridica del consorzio, occorre menzionare anche il D.lgs. n 163 del 2006 all’art. 3, comma 21, laddove, come visto, prevede la possibilità che il consorzio sia dotato o meno di personalità giuridica.

In virtù della possibilità che il consorzio sia dotato o meno di personalità giuridica, occorre prendere in considerazione l’ipotesi del consorzio di urbanizzazione onde comprendere se lo stesso dia o meno luogo ad un soggetto giuridicamente distinto dai soggetti che lo compongono, in quanto ciò incide in punto di natura giuridica della figura considerata.

Prendendo in considerazione lo scopo perseguito dal consorzio in questione, così come sopra rappresentato, viene in rilievo l’intrinseca connessione tra la titolarità, in capo a ciascun consorziato del diritto reale e la finalità perseguita dagli stessi attraverso l’istituzione del consorzio stesso. In altri termini, la qualifica di proprietario del fondo su cui grava l’onere di urbanizzazione si pone quale fondamento strutturale e funzionale alla costituzione e mantenimento del consorzio stesso. Una volta venuto meno, su base individuale, il diritto reale che si pone quale presupposto alla partecipazione del consorzio, ovvero una volta adempiuto, su base collettiva, l’onere di urbanizzazione, verrebbe meno la ragione d’essere che si pone a fondamento della costituzione del consorzio il quale, dunque, inevitabilmente verrebbe sciolto.

Ciò posto appare evidente come il consorzio di urbanizzazione sia destinato ad essere ricompreso nella categoria dei soggetti sprovvisti di personalità giuridica; tale conclusione si sostanzia essenzialmente sulla base di due elementi.

L’elemento principale richiesto dalla legge ai fini dell’attribuzione della personalità giuridica ad un enete è quello dell’autonomia patrimoniale dello stesso rispetto a coloro che lo compongono. Da tale differenziazione consegue che i membri non possono essere chiamati a rispondere patrimonialmente delle obbligazioni assunte dalla persona giuridica, considerata, da un punto di vista giuridico, unico soggetto responsabile dei debiti derivanti dall’esercizio della propria attività.

Tale elemento non appare connotare i consorzi di urbanizzazione, ove, come sopra detto, ciascun partecipante è gravato dell’onere di urbanizzazione in ragione della titolarità di un diritto reale.

Ne consegue che l’obbligazione non è la conseguenza ma la causa della costituzione del consorzio e ciascun partecipante rimane obbligato individualmente allo stesso, anche a seguito della costituzione del consorzio. Inoltre, in virtù della natura dell’onere in questione in termini di obbligazione propter rem, lo stesso insiste sul fondo da cui origina a prescindere dal soggetto che in un dato momento storico ne è titolare; tale ultimo dato evidenzia l’alterità patrimoniale e soggettiva non solo tra proprietario del fondo e consorzio, ma anche tra fondo e suo titolare, nel senso che si prescinde, ai fini dell’individuazione del soggetto obbligato all’adempimento, dall’identificazione del titolare del fondo al momento in cui l’onere è sorto.

Sulla scorta di quanto appena detto, appare opportuno qualificare il consorzio di urbanizzazione quale soggetto privo di personalità giuridica indipendente dai soggetti che lo compongono, con le conseguenze che ne derivano in punto di disciplina applicabile, specialmente sul piano patrimoniale; sarà comunque possibile che i consorziati attribuiscano la rappresentanza esterna ad un soggetto che agisce in nome e per conto del consorzio, ma ciò non sarà sufficiente a qualificare il consorzio in questione quale persona giuridica indipendente.

Potrà al più ritenersi che lo stesso sia un autonomo centro di interessi, oggetto di diritto e destinatario di specifiche disposizioni, ancorché in termini differenti da quanto avviene rispetto alle persone giuridiche.

Emerge, allora, come la qualificazione dell’istituto in questione in termini di consorzio sia prevalentemente dovuta dallo scopo mutualistico dello stesso, ma non è essenzialmente in grado di delinearne la vera natura giuridica.

Chiarito che il consorzio di urbanizzazione è privo della personalità giuridica, è adesso possibile prospettare le diverse interpretazioni offerte in punto di natura giuridica dello stesso.

A tal proposito sono state ipotizzate in dottrina e giurisprudenza tre possibili ricostruzioni, ossia l’equiparabilità del consorzio in questione alla figura della comunione disciplinata agli arti. 1110 e ss cc; ovvero all’associazione non riconosciuta; nonché, in ultima analisi, ad una figura contrattuale atipica caratterizzata dalla presenza di elementi riferibili ad entrambi gli istituti appena citati.

La tesi che equipara il consorzio in esame alla comunione codicistica pone al centro della propria ricostruzione la gestione in comune di un’attività che consegue alla titolarità di un diritto reale. Ciò che caratterizza la comunione in generale è il godimento collettivo del bene, tale per cui ciascun comunista partecipa agli oneri ed alle spese che ne conseguono.

Esaminando le norme sulla comunione, tuttavia, emergono non poche differenze rispetto all’istituto qui considerato. In primo luogo, l’art 1100 cc espressamente richiede, ai fini della configurazione della comunione, che il diritto reale che ne forma oggetto spetti in comune a più persone. Nel caso in esame, il consorzio non verrebbe realizzato in virtù della contitolarità di un diritto reale, bensì in ragione della configurabilità, in capo a ciascun consorziato, di un’obbligazione consistente nella corresponsione degli oneri di urbanizzazione in relazione ad un fondo, cui i proprietari decidono di fare collettivamente fronte attraverso l’esecuzione delle opere legalmente previste.

Appare quindi evidente che ad essere condivisa non è la titolarità di un diritto reale; viene piuttosto in rilievo un’obbligazione, comune a più proprietari,  dovuta in favore dell’amministrazione competente. Ne consegue che il presupposto della comunione è profondamente diverso da quello che invece connota il consorzio di urbanizzazione.

Un ulteriore elemento di differenziazione, strettamente connesso al primo, si ravvisa con riferimento alle finalità conseguite. In particolare, la comunione è tesa al godimento condiviso del bene ed alla relativa ripartizione delle spese tra i comunisti; mentre il consorzio di urbanizzazione è volto all’adempimento di un’obbligazione legale ed il godimento non emerge in termini di elemento qualificante la figura contrattuale in questione, potendo al più venire in rilievo quale connotazione secondaria e marginale.

L’orientamento prevalente, pertanto, tende a ricondurre il consorzio di urbanizzazione nell’ambito dell’istituto dell’associazione non riconosciuta. Detta associazione è prevista, sul piano costituzionale, agli arti. 2 e 18 e disciplinata, ed a livello codicistico, agli arti. 36 e ss cc.

Per quanto concerne la disciplina alla stessa applicabile, è qui rilevante riferire che l’associazione non riconosciuta può essere esternamente rappresentata dal soggetto che occupa la presidenza o la direzione della stessa ed è dotata di un fondo comune che può essere per primo aggredito dai creditori dell’associazione, salva comunque la possibilità per gli stessi di valersi sul patrimonio individuale degli associati, qualora il fondo dovesse risultare incapiente.

Tale ultima figura contrattuale sembrerebbe maggiormente conforme alle finalità perseguite dal consorzio di urbanizzazione, anche in ragione del presupposto in relazione al quale i proprietari dei fondi sono spinti alla costituzione dello stesso.

Infatti, è possibile evidenziare come, con riferimento alle associazioni in questione, non vi sia alcun riferimento al godimento del bene. In particolare, le associazioni, riconosciute o meno, possono essere costituite per il conseguimento di qualsiasi attività che sia meritevole di tutela e che non si ponga in contrasto con il nostro ordinamento giuridico; ciò è ben evidenziato a livello costituzionale, ove è sancito, attraverso il principio di solidarietà di cui all’art. 2, il diritto a dar luogo ed a prendere parte a qualsiasi formazione sociale volta all’esplicazione della personalità del cittadino, nonché al diritto di associarsi liberamente a norma dell’art. 18, salvo i limiti ivi previsti.

Appare evidente che le associazioni non riconosciute ben potrebbero perseguire, anche sulla scorta dei principi costituzionali di cui sopra, le finalità che il consorzio di urbanizzazione si propone di conseguire.

Coloro che propendono per tale ricostruzione interpretativa in ordine alla natura giuridica del consorzio di urbanizzazione, ritengono applicabile allo stesso anche la disciplina prevista per le associazioni riconosciute agli artt. 14 e ss cc, in quanto compatibile.

Infine, occorre segnalare un ultimo orientamento che ritiene configurabile nel caso di specie una figura contrattuale atipica non perfettamente riconducibile né alla disciplina prevista per le comunioni, né a quella riferita alle associazioni non riconosciute.

Rispetto a detto orientamento, occorre premettere come l’autonomia contrattuale sancita all’art.1322 cc, consente la creazione di fattispecie negoziali non espressamente disciplinate dal legislatore, purché meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Prescindendosi dall’annosa questione in ordine alla funzione della causa rispetto ai contratti tipici ed atipici, è qui sufficiente rilevare come lo strumento della meritevolezza riferito alla causa consenta all’interprete di valutare sia la validità del contratto, sia la rilevanza giuridica e la disciplina applicabile al rapporto negoziale che ne consegue, anche qualora lo stesso derivi da un atto negoziale atipico.

In ordine alla natura atipica del consorzio di urbanizzazione, l’orientamento in esame ritiene allo stesso astrattamente applicabile sia la disciplina prevista per la comunione, con particolare riferimento alle modalità di funzionamento dello stesso, sia quella riferita alle associazioni non riconosciute, con particolare rilievo alla sua struttura ed alla ripartizione interna delle responsabilità, specie riguardo al rapporto intercorrente tra la posizione degli associati e quella del fondo comune.

Tale ricostruzione è effettuata prevalentemente tenendo conto della funzione economico individuale del contratto in questione.

L’adesione a tale ultimo orientamento può tradursi anche nell’applicazione della regola della prevalenza, in virtù della quale l’interprete sarebbe chiamato ad individuare la disciplina applicabile a seconda della specifica questione che viene in rilievo, conseguendone una segmentata disciplina riferibile ad ambiti materiali differenti. In particolare, essa sarebbe il risultato di una complessa ricostruzione interpretativa volta ad individuare, in concreto, il regime giuridico applicabile.Dall’esame compiuto è possibile concludere che la questione della natura giuridica del consorzio di urbanizzazione, tutt’altro che di scarsa rilevanza pratica in ragione delle conseguenze che ne derivano in punto di regime applicabile, è tutt’ora aperta, dando luogo a differenti ricostruzioni interpretative, tutte sostenute in dottrina ed in giurisprudenza. Pertanto, la qualificazione ontologica dell’istituto in esame non può essere compiutamente affermata, dovendosi tenere conto delle molteplici elaborazioni proposte sul punto.