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IL PRINCIPIO DI CONCORRENZA CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA FIGURA DELL’ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO.

L’organismo di diritto pubblico è figura consolidata nella giurisprudenza europea e nazionale nonché struttura positivizzata dalla legislazione interna, con specifico riferimento al codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 50/2016 anche nella precedente formulazione risalente al D.Lgs. 163/2006.

La ratio sottesa agli interventi della Corte di Giustizia Europea sull’argomento in esame, si apprezza in merito alla necessità di prevenire, da parte di enti formalmente privati ma di fatto esercitanti attività di interesse generale non rientrante nel libero mercato, la possibile elusione delle norme sulla concorrenza ed in particolare l’obbligo di gara previsto dal codice degli appalti pubblici per la pubblica amministrazione sottratta, ontologicamente, alla disciplina ed alle conseguenze del fallimento.

L’organismo di diritto pubblico ha rappresentato, e rappresenta, strumento essenziale di riequilibro di mercato secondo i principi sanciti dall’ordinamento europeo valevoli per gli stati membri, ovvero rimedio alla principale urgenza emersa nella fase storica immediatamente successiva al fenomeno delle privatizzazioni concretizzatasi nell’annoso dibattito sulla qualificazione giuridica dei nuovi enti nonché, conseguentemente, sulla disciplina loro applicabile.

Nel senso indicato, la giurisprudenza europea, sposando un approccio di natura sostanziale che ha valorizzato la specifica attività esercitata da siffatte entità, qualora finalizzata alla concreta realizzazione di utilità di natura pubblicistica ed afferenti ad aree di mercato naturalmente sottratte alla libera concorrenza, ha affermato l’obbligo in capo ai medesimi del rispetto della procedura ad evidenza pubblica nonostante la forma giuridica privatistica, nello specifico di società per azioni, da questi acquisita.

La Corte di Giustizia Europea ha, quindi, ritenuto irrilevante, ai fini che qui interessano, la veste formale di natura privatistica attribuita agli enti generati dal processo di privatizzazione qualora, per le caratteristiche dell’attività esercitata, gli stessi possano ritenersi estranei ai meccanismi competitivi e virtuosi tipici degli operatori nel libero mercato.

Per l’effetto, la giurisprudenza europea ha legittimato l’applicazione dei noti principi della neutralità delle forme e della prevalenza della sostanza sulla forma alla base della inferenza circa la sussistenza o meno dell’effetto giuridico dell’obbligo della procedura pubblica per la scelta del contraente in capo ai soggetti in questione.

Tuttavia, se da un lato la nozione di organismo pubblico ha permesso l’implementazione del principio di concorrenza allargando la platea dei soggetti obbligati alla gara pubblica in quanto operanti in spazi di mercato solo astrattamente sottratti alle relative regole, tale nozione tradisce, all’opposto, il paradossale rischio di una deriva anticoncorrenziale qualora sulla scorta di siffatta qualificazione giuridica i medesimi enti siano aprioristicamente ritenuti esclusi dalla possibilità di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica nella veste di offerenti.

Sulla scorta delle questioni sopra rilevate, si sono dunque premessi i campi di indagine che la nozione di organismo di diritto pubblico postula al fine di effettuare una generale ricognizione del principio di concorrenza di derivazione sovranazionale.

Gli approdi della giurisprudenza europea hanno già permesso di introdurre l’effetto immediato del principio di concorrenza rappresentato dalla rimodulazione dell’obbligo di gara e dell’ambito di applicazione soggettivo del codice degli appalti con riferimento ad enti che acquisiscono la qualifica di soggetti aggiudicatori e, ciò, nonostante la veste formale di natura privatistica da questi rivestita alla quale viene a sovrapporsi la ridetta qualità di organismo di diritto pubblico.

In relazione a tale profilo, dovranno essere affrontati non solo la questione del fondamento del principio di concorrenza bensì, ulteriormente, le ragioni della relativa influenza sulla legislazione interna nonché le conseguenti manifestazioni a livello di fonti comunitarie e nazionali.

Il percorso indicato, del resto, porrà le basi anche per affrontare, in termini speculari, la problematica della legittimazione dell’organismo di diritto pubblico alla partecipazione al procedimento di evidenza pubblica con l’obiettivo di focalizzare le modalità operative del richiamato principio di concorrenza.

Il principio in esame è espressamente oggetto delle previsioni contenute nelle fonti originarie dell’Unione Europea.

L’art. 3 del Trattato sull’Unione Europea afferma che l’Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà senza frontiere interne in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone nonché l’instaurazione di un mercato interno mirante ad uno sviluppo sostenibile, alla piena occupazione ed al progresso sociale su un’economia sociale e basato su un’economia sociale di mercato fortemente competitiva.

L’art. 3 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea attribuisce all’Unione stessa la competenza esclusiva sulla definizione delle regole della concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno.

Ulteriormente, altre norme del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea sono riservate al riconoscimento della libertà e del principio di concorrenza quali l’art. 26 nonché l’intero Titolo II della Parte Terza che pone l’espresso divieto di applicazione di misure restrittive per gli Stati membri.

Degne di nota sono, altresì, le specifiche disposizioni sulla concorrenza applicabili alle imprese in relazione a pratiche atte ad impedire, restringere o falsare il libero mercato sia sotto forma di accordi che di abuso di posizioni dominanti; non meno rilevanti si palesano le norme del Trattato che fanno espresso divieto di aiuti concessi dagli Stati.

La dottrina ha ritenuto che le disposizioni del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea siano da considerarsi immediatamente applicabili e la circostanza che queste si rivolgano principalmente agli Stati non è di ostacolo alla possibilità che vengano attribuiti direttamente diritti ai singoli all’osservanza degli obblighi precisati.

In particolare, tale applicazione è stata ritenuta possibile sulla scorta del principio di primazia dell’ordinamento comunitario su quello interno, a sua volta legittimato dalla cessione di sovranità effettuata dallo stato nazionale in favore di quello sovranazionale che determina l’effetto della introduzione integrata delle fonti originarie e derivate del secondo all’interno del sistema delle fonti del primo.

In tal senso, le norme sul mercato comune e sulla concorrenza possono ritenersi direttamente applicabili in assenza di fonti derivate come, del resto, secondo quanto sostenuto da autorevole dottrina, nella peculiare ipotesi in cui la fonte derivata si ponga in contrasto con il diritto primario e tale contrasto sia stato accertato per il tramite del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Siffatta circostanza permetterebbe al giudice nazionale il potere di applicare i principi del Trattato e di non applicare la fonte derivata contrastante.

Come quindi osservato, il principio superiore della prevalenza del diritto comunitario su quello interno, nella logica della leale collaborazione tra gli Stati e l’Unione e della necessità di armonizzazione delle legislazioni nelle materie di rilievo comunitario, determina la diretta influenza dei principi cardine sovranazionali nella legislazione interna.

Quanto al principio di concorrenza, può affermarsi che il medesimo sia stato più volte, nel corso del tempo, oggetto di specifiche direttive volte a dare uniformità al diritto interno degli stati membri in ambiti quali il diritto degli appalti pubblici a cui non è estranea la materia della giustizia amministrativa, la liberalizzazione delle attività commerciali, la materia delle concessioni pubbliche con particolare riferimento alle concessioni demaniali, i servizi pubblici e le società pubbliche.

Pur essendo estremamente vasto il panorama indicato, può essere utile un accenno ad alcune delle novità introdotte dal legislatore nazionale in ragione dell’influenza esercitata dal diritto comunitario sul diritto interno con particolare riferimento al principio di concorrenza.

Nella materia degli appalti pubblici, il principio di concorrenza si è tradotto nell’affermazione di un indiscusso favor per la massima partecipazione alla gara d’appalto relegando l’esclusione ad extrema ratio del sistema.

Ciò è particolarmente evidente con riguardo alla tematica della impugnazione diretta delle clausole del bando di gara immediatamente escludenti qualora non giustificate da una razionale necessità, della necessità del contraddittorio prima della esclusione quanto alla c.d. clausola anti-ati sovrabbondante; dello stesso segno l’obbligo generale di divisione in lotti del servizio o della fornitura oggetto del bando, l’istituto del soccorso istruttorio, l’ammissibilità dell’avvalimento e del subappalto.

Sul versante della giustizia amministrativa, in termini di effettività della tutela e della concreta realizzazione della concorrenza, si apprezzano l’affermata giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto derivato dalla illegittima aggiudicazione e la preferenza per il rimedio del subentro quale tutela in forma specifica in luogo del risarcimento del danno per equivalente monetario; merita dare nota del divieto per la stazione appaltante di procedere alla stipula del contratto a seguito dell’aggiudicazione in pendenza del termine consentito per l’impugnazione della medesima.

Il principio di concorrenza ha altresì avuto un rilevantissimo impatto anche in materia di concessioni demaniali incluse nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici e sottoposte all’obbligo di gara.

La tematica è, allo stato, di stretta attualità vista l’ulteriore proroga dell’applicazione della normativa comunitaria già prevista con legge nazionale non esente da censure di contrasto con la fonte sovraordinata e foriera di possibili conseguenze non solo sanzionatorie ma anche in termini di disapplicazione da parte del giudice nazionale.

In questa cornice generale, può inserirsi la nozione di organismo di diritto pubblico quale ulteriore e concreta applicazione giurisprudenziale del principio di non concorrenza ai fini della sua implementazione in caso di anomalie di sistema.

La figura è stata recepita sia a livello di fonti derivate comunitarie (sono note le direttive degli anni 1992, 2004 e 2014) ed ha trovato terreno elettivo a livello di legislazione interna nel ridetto codice dei contratti pubblici.

A tale specifico riguardo, la direttiva 2014/24/UE ne fa esplicita menzione nel punto 10) dei “considerando” rammentando come tale nozione sia stata ripetutamente esaminata nella giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea e precisando che l’ambito di applicazione della stessa risulti invariato con la direttiva in questione, senza intenzione alcuna di alterare la portata di siffatto concetto.

La direttiva prosegue precisando che un organismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività, non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico in quanto è lecito supporre che sia stato istituito allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale.

La precisazione da ultimo indicata contribuisce a dare completa fisionomia alla nozione che si esamina unitamente alla disposizione definitoria di cui all’art. 2) n. 4 della direttiva, secondo la quale per organismo di diritto pubblico si intende l’organismo che presenti l’insieme delle seguenti caratteristiche: a) siano istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) siano dotati di personalità giuridica; c) siano finanziati per la maggior parte dallo Stato, dalle autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico; o la loro gestione è posta sotto la vigilanza di tali autorità o organismi; o il loro organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, da autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Da quanto affermato nella direttiva 2014/24/UE si evince che la medesima recepisca l’attuale e consolidato orientamento giurisprudenziale di revisione della originaria impostazione della Corte di Giustizia Europea che aveva ritenuto sempre esistente la qualificazione di organismo di diritto pubblico in capo all’ente se riconosciutagli in ragione di specifiche circostanze di attività esercitata.

La denominata “teoria del contagio” è stata invero rivisitata dalla stessa Corte di Giustizia Europea che ha avvalorato la differente “teoria dell’organismo di diritto pubblico in parte qua” poiché maggiormente rispondente alla realtà dell’ente di riferimento, escludendo quindi la relativa qualifica e l’obbligo di gara in relazione a fette ulteriori e diverse di attività esercitate, rispondenti ai criteri industriali o commerciali nell’ambito del mercato concorrenziale.

La definizione è oggi interamente recepita dal codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs n. 50/2016 nell’articolo 3 lett. d), distinguendosi dalla definizione, di stretta prossimità, di impresa pubblica di cui alla successiva lett. t) la quale, pur presentando forme di controllo pubblico analogamente all’organismo di diritto pubblico, operi in regime concorrenziale esercitando attività industriale o commerciale.

Tale ultima lettura soddisfa la portata del punto 10) della direttiva la cui precisazione in ordine all’organismo che possa operare in regime di concorrenza rappresenta la chiave di lettura per distinguere l’organismo di diritto pubblico dalla nozione di impresa pubblica, nonché avvalora il quadro sistematico come generato dall’adesione alla teoria dell’organismo di diritto pubblico in parte qua della Corte di Giustizia Europea.

Può quindi sostenersi che l’organismo di diritto pubblico possa anche considerarsi impresa pubblica in ragione di differenti attività esercitate mentre l’impresa pubblica non è detto che possa considerarsi, parimenti, organismo di diritto pubblico.

Così ragionando, si evince che la necessità dell’assoggettamento all’obbligo di gara dipenda dalla natura dell’attività esercitata e che la partecipazione pubblica non sia dirimente ai fini che qui interessano.

Sulla scorta del profilo da ultimo evocato, può introdursi l’aspetto legato alla possibilità che l’organismo di diritto pubblico sia legittimato alla partecipazione alla gara di evidenza pubblica.

Nello specifico, merita considerare che la direttiva 2004/18/CE previgente in materia, affermava al punto 4) dei “considerando” che gli Stati membri “dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente che è un organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”.

Così prevedendo, la fonte comunitaria implicitamente ammetteva l’astratta possibilità di partecipazione di tali enti seppur con correttivi finalizzati alla realizzazione della effettiva concorrenza.

Il precedente codice degli appalti di cui D.Lgs 163/2006, attuativo della direttiva richiamata, non richiamava esplicitamente l’organismo di diritto pubblico tra i soggetti a cui potevano essere affidati i contratti pubblici.

Invero, l’art. 34 faceva sola espressa menzione degli imprenditori, delle società commerciali, delle società cooperative; inoltre annoverava i consorzi, i raggruppamenti temporanei tra i soggetti indicati ed altri soggetti speciali stabiliti per relationem in virtù di richiami legislativi di settore in ricognizione della definizione di “operatore economico” di cui al n. 22 dell’art. 3 del vecchio codice ricomprendente l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

Tuttavia, merita osservare che la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva ritenuto l’elencazione di cui all’art. 34 meramente esemplificativa e non tassativa.

Tale giurisprudenza era intervenuta in relazione alla possibilità di annoverare tra i partecipanti alla gara gli enti senza scopo di lucro come gli stessi soggetti pubblici e ritenendo, in particolare per questi ultimi, l’insussistenza di aprioristiche esclusioni e verificata nel caso concreto l’eventualità di benefici sotto forma di aiuti di stato contrari all’art. 107 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

In termini maggiormente esplicativi, si è affermato che la presenza di finanziamenti pubblici non rappresenta di per sé ostacolo alla concorrenza qualora siano previsti meccanismi riparatori alla potenziale lesione del principio in esame in danno di operatori privati.

Sulla scorta del previgente codice, siffatti meccanismi andavano individuati con riferimento ai meccanismi di esclusione dalla gara in relazione all’anomalia dell’offerta.

L’analisi della nuova direttiva e del Dlgs 50/2016, pur esplicitamente abrogando la normativa precedente, pare confermare l’impianto indicato anche con riferimento alla partecipazione alla gara da parte dell’organismo di diritto pubblico, la cui nozione non può tradursi in una ingiustificata esclusione in danno della concorrenza e dei principi a questo connessi della parità di trattamento e di non discriminazione ribaditi, tra gli altri, dalla direttiva 2014/24/UE

Si osserva, sul punto, che l’art. 3 lett. p) presenta una riformulazione della nozione di operatore economico quale persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti compresa qualsiasi associazione temporanea di impresa che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

Anche l’art. 45 si riporta alla definizione indicata rimodulando, in termini non equivoci, l’elencazione dei soggetti sulla base del precedente art. 34 quale mera esemplificazione.

Ciò posto, l’ampia formulazione del significato di operatore economico, che include   espressamente l’ente pubblico, porta a ritenere parimenti ricompresa anche la figura dell’organismo di diritto pubblico già, comunque, riportata all’alveo della concorrenza dalle più moderne posizioni assunte dalla Corte di Giustizia Europea con la richiamata teoria dell’organismo di diritto pubblico in parte qua.

L’art. 97, rubricato “Offerte anormalmente basse”, conferma l’ipotesi di cui sopra prevedendo al comma 7 che la stazione appaltante qualora accerti che un’offerta è anormalmente bassa in ragione dell’ottenimento di un aiuto di Stato può escludere l’offerente dalla gara per tale motivo soltanto dopo aver verificato in capo al medesimo l’incapacità di dimostrare la non contrarietà dell’aiuto con l’art. 107 del Trattato sul Funzionamento Europeo.

Ciò posto, non pare irragionevole ritenere, in virtù dell’espressa menzione dell’ente pubblico tra i soggetti offerenti secondo il disposto dell’art. 3 lett. p) del Dlgs. 50/2016 che il mero finanziamento pubblico dell’ente non sia contrario, per ciò solo, alla ratio sottesa all’art. 107 TFUE secondo la sua previsione e che il potenziale effetto distorsivo vada valutato caso per caso in ragione di specifici aiuti ottenuti dall’ente offerente.

A maggior ragione, la figura dell’organismo di diritto pubblico quale espressione della privatizzazione nell’ambito di un intervento globale comunitario finalizzato a limitare la generale presenza dello Stato nell’economia, potrebbe rientrerebbe nella previsione di cui al paragrafo 3 lett. b) di cui all’art. 107 del TFUE in modo da non rappresentare ostacolo, in termini aprioristici, alla partecipazione alla gara.

Barbara Martini