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La giurisdizione amministrativa in materia di pubblico impiego, in particolare le ipotesi problematiche.

L’analisi delle ipotesi problematiche della giurisdizione amministrativa in materia di pubblico impiego necessita di un preliminare approfondimento dell’evolversi della giurisdizione amministrativa in generale nonché dell’avvenuta privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della PA.

Sotto il primo aspetto, come noto, l’art. 24 Cost. sancisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Altresì, l’art. 103 Cost. riconosce la giurisdizione del G.A. per la tutela, nei confronti della PA, degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. Infine, l’art. 113 Cost. stabilisce che contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinnanzi agli organi di giurisdizione ordinaria ed amministrativa.

Ebbene, i suesposti principi sanciti dalla Carta Costituzionale hanno trovato pieno riconoscimento nel codice del processo amministrativo (D.Lgs 104/10).

In modo particolare, l’art. 7 cpa ha calibrato il riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O. proprio sul binomio diritto soggettivo/interesse legittimo, in linea con quanto sancito dalla Legge Fondamentale nonché dalla giurisprudenza costituzionale.

Infatti, l’art. 7 comma 1° cpa devolve al G.A. le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi (e anche di diritti soggettivi nei casi di giurisdizione esclusiva), concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo”, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili “anche mediamente” all’esercizio di tale potere, posti in essere dalla PA.

Ebbene, il legislatore ha aderito in toto ai principi espressi dalla Corte Costituzionale con le note pronunce del 2004 e del 2006: la Consulta ha, infatti, delineato la celebre distinzione tra “comportamenti provvedimentali” e “comportamenti meri”, precisando che soltanto nella prima ipotesi vengono in rilievo interessi legittimi, poiché si è in presenza di spendita del potere pubblico, giustificandosi la giurisdizione del G.A.

All’opposto, in mancanza di spendita del potere, si è in presenza di un “comportamento mero”, che fa sorgere in capo al privato interessato un diritto soggettivo, con contestuale giurisdizione ordinaria.

Alla luce di ciò, in forza dell’art. 7 comma 1° cpa, sussiste la giurisdizione del G.A. non soltanto in presenza di un agire provvedimentale, ma anche in presenza di un comportamento della PA, purché sia riconducibile, anche soltanto mediamente, all’esercizio di un pubblico potere: atteso l’agire pubblicistico ed autoritativo, in capo al privato si radicherà un interesse legittimo, ossia una situazione soggettiva per la cui realizzazione il privato titolare necessita dell’intervento della PA, la quale deve bilanciare l’interesse privato con l’interesse pubblico. Di contro, il privato è titolare di un diritto soggettivo a fronte di un atto paritetico e privatistico, oppure in presenza di un comportamento non riconducibile in alcun modo alla spendita di potere pubblico, o, ancora, dinnanzi ad un comportamento posto in essere nella fase nella quale il potere si è ormai esaurito e consumato: in tutte le descritte ipotesi, si radica la giurisdizione del G.O.

Ed ancora, il comma 2° dell’articolo in analisi accoglie una concezione ampia di PA, prescindendo da meri requisiti formali e concentrandosi sul profilo funzionale-teleologico, anche nell’ottica unionale di “PA a geometrie variabili”: infatti, ai fini dell’applicazione delle norme del cpa, per PA si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o “comunque tenuti” al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

Ciò posto, l’art. 7 comma 3° cpa ripartisce la giurisdizione amministrativa in generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.

Nella prima ipotesi, il G.A. si atteggia come “giudice naturale” nelle controversie nelle quali vengono in rilievo interessi legittimi, nel senso sopra chiarito.

Altresì, l’art. 7 comma 4° cpa, in ossequio al principio di concentrazione di tutele, sancisce la giurisdizione del G.A., in tali ipotesi, anche per le controversie relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e per gli altri diritti patrimoniali conseguenziali, pure se introdotte in via autonoma.

Con riguardo, invece, alla giurisdizione esclusiva, l’art. 7 comma 1° cpa già menzionato devolve al G.A. le controversie nelle quali si controverte anche di diritti soggettivi “nelle particolari materie indicate dalla legge”, proprio come recita il citato art.103 Cost, nonché in conformità dei dicta costituzionali.

Il Giudice delle Leggi, infatti, con le menzionate pronunce del 2004 e del 2006, ha censurato la prassi legislativa incline a devolvere alla giurisdizione esclusiva interi “blocchi di materie”, ricordando che, secondo l’art.103 Cost, ciò può avvenire soltanto in materie “particolari”. Altresì, deve trattarsi di ipotesi in cui viene in rilievo un intreccio inestricabile di diritti soggettivi ed interessi legittimi e sempre a condizione che vi sia spendita di potere pubblico. Premesso ciò, in tali materie, indicate dall’art. 133 cpa, il G.A. conosce delle controversie concernenti i diritti soggettivi “pure ai fini risarcitori” (art. 7 comma 5° cpa).

Infine, del tutto eccezionali sono le controversie nelle quali il G.A. esercita giurisdizione estesa al merito, indicate dall’art. 134 cpa. In tali ipotesi, il G.A. può sostituirsi alla PA (art. 7 comma 6° cpa).

Ebbene, i suesposti principi trovano riconoscimento anche in un settore particolare e peculiare, al quale si è già fatto cenno in premessa: il pubblico impiego.

A tal proposito, deve ricordarsi di come il D.Lgs 165/01 (T.U.P.I.) abbia completato il procedimento di privatizzazione del lavoro alle dipendenze della PA, conferendo alla stessa i poteri del datore di lavoro privato.

Più nello specifico, ai sensi dell’art. 2 comma 2° T.U.P.I. i rapporti di lavoro c.d. “privatizzati” alle dipendenze della PA sono disciplinati dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, salve le disposizioni contenute nel medesimo decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. Altresì, ai sensi del comma 3° dell’art. 2 T.U.P.I. i predetti rapporti di lavoro individuale sono regolati contrattualmente.

Infine, rappresenta un’eccezione il personale elencato dall’art. 3 T.U.P.I. che, poiché non assoggettato alla descritta opera di privatizzazione, resta assoggettato al proprio ordinamento.

Ciò posto, l’intervenuta privatizzazione non poteva non avere ripercussioni anche sul riparto di giurisdizione: l’art. 63 comma 1° T.U.P.I. devolve al G.O., in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative al pubblico impiego privatizzato, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca di incarichi dirigenziali, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, anche laddove vengano in rilievo atti amministrativi presupposti.

Ancora, l’art. 63 comma 3° devolve sempre al G.O. le controversie relative a comportamenti antisindacali della PA, nonché le controversie relative alle procedure di contrattazione collettiva.

Di contro, secondo l’art. 63 comma 4° restano devolute alla giurisdizione del G.A. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti della PA nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro non privatizzato ex art. 3 T.U.P.I.

Ebbene, da quanto esposto si ricava la nota distinzione tra atti di “macro-organizzazione” e di “micro-organizzazione”.

Con i primi, la PA definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individua gli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi e determina le dotazioni organiche complessive (art. 2 comma 1° T.U.P.I.): pertanto, si è in presenza di un potere pubblico, dinnanzi al quale si radicano interessi legittimi e, dunque, la conseguenziale giurisdizione del G.A. Di contro, la PA, nell’emanazione di un atto di “micro-organizzazione”, non esercita un potere pubblico ma si atteggia come un privato datore di lavoro, venendo in rilievo un atto di gestione del personale. Di conseguenza, si discorrerà di diritti soggettivi, venendo in rilievo la giurisdizione del G.O.

E pur tuttavia, nonostante l’apparente chiarezza dell’art. 63 T.U.P.I. nonché della suesposta distinzione, permangono comunque alcuni aspetti controversi, che necessitano di approfondimento.

In prima battuta, è indispensabile chiarire la natura della giurisdizione del G.A. nelle ipotesi di cui al comma 4° dell’art. 63. Altresì, è opportuno sviscerare le ipotesi di riparto di giurisdizione ancora oggi controverse. Da ultimo, attesi gli ampi poteri di cui gode il G.O. (e che si analizzeranno in seguito) è doveroso chiedersi se possa discorrersi di una “giurisdizione esclusiva del G.O”.

Procedendo con ordine, opinione consolidata esclude che la giurisdizione del G.A. nelle ipotesi di cui all’art. 63 comma 4° T.U.P.I. si atteggi come esclusiva. La disposizione, infatti, è chiara nel ricondurre alla giurisdizione esclusiva soltanto le controversie concernenti il personale di cui all’art. 3 T.U.P.I., mentre per le altre si limita a stabilire che resta ferma la giurisdizione del G.A.

Poiché, dunque, la giurisdizione esclusiva deve essere stabilita dal legislatore in modo espresso, senza che possa ricavarsi per via interpretativa, la giurisdizione del G.A. nelle controversie di cui all’art. 63 comma 4° (eccettuate le controversie in materia di pubblico impiego non privatizzato) è da intendersi come giurisdizione generale di legittimità, con la conseguenza che il G.A. può conoscere dei soli interessi legittimi.

Ancora, è indispensabile distinguere tra controversie concernenti “l’assunzione al lavoro” (devolute al G.O.) e controversie sulle procedure concorsuali “per l’assunzione” (devolute al G.A.). A tal proposito, orientamento consolidato ritiene di poter affermare la giurisdizione del G.A. per la fase che inizia con la pubblicazione del bando di concorso e termina con l’approvazione della graduatoria degli idonei: viene in rilievo, infatti, una “procedura concorsuale per l’assunzione” di coloro che sono portatori di un interesse legittimo, il quale si scontra con il potere pubblico e discrezionale della PA. Di contro, a seguito dell’approvazione della graduatoria, si controverte su procedure concernenti “l’assunzione” poiché in capo ai vincitori sorge un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione, che giustifica la giurisdizione del G.O.

Ed invero, anche la stessa nozione di “procedura concorsuale”, ai fini del riparto di giurisdizione, è apparsa controversa.

Come noto, ai sensi dell’art. 97 comma 4° Cost., agli impieghi nelle PA si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

La PA, dunque, procede all’assunzione dopo aver espletato una prova paritetica e meritocratica, selezionando coloro i quali dimostrano di possedere le competenze idonee per assicurare il buon andamento e l’imparzialità della PA (art. 97 comma 2° Cost.).

In quest’ottica, costituisce “procedura concorsuale” ogni selezione paritetica tra più candidati, quindi non soltanto la procedura basata su esami o su titoli ed esami, ma anche quella basata su soli titoli, purché si traduca in un’attività di selezione e di valutazione.

Ciò posto, mentre è sempre apparsa pacifica la giurisdizione del G.A., seppur fino al momento dell’approvazione della graduatoria, nei concorsi per soli esterni, viceversa si è a lungo discusso sui concorsi per esterni con quota di riserva per gli interni (“concorsi misti”) nonché in relazione ai “concorsi interni”, ossia riservati ai membri interni della PA. In particolare, in tale ultimo caso può discorrersi di “progressione verticale” se l’espletamento del concorso comporta il passaggio da una fascia all’altra, mentre si avrà “progressione orizzontale” se il concorso provoca il passaggio ad una qualifica diversa ma sempre nell’ambito della stessa area.

Ebbene, dopo un lungo dibattito, allo stato attuale, si ritengono devolute al G.A. tutte le controversie riguardanti i “concorsi misti” nonché le “progressioni verticali”: infatti, viene sempre in rilievo un confronto selettivo basato sul merito, che implica l’adozione di un atto di macro-organizzazione e, dunque, la spendita di potere pubblico.

Al contrario, sussiste la giurisdizione del G.O. in relazione alle “progressioni orizzontali”: infatti, in tale ipotesi, si ha soltanto un passaggio di qualifiche, rimanendosi sempre nell’ambito della medesima area. Pertanto, non viene in rilievo una procedura selettiva, ma solamente un atto di gestione del personale, discorrendosi, pertanto, di diritti soggettivi. Altresì, la giurisdizione è del G.O. anche nelle ipotesi di assunzioni obbligatorie (per esempio con riguardo ai soggettivi diversamente abili): in tal caso, infatti, la PA esercita un mero potere ricognitivo della presenza dei presupposti di legge, venendo in rilievo, di conseguenza, un diritto soggettivo.

Ebbene, in forza dei principi sopra esposti deve risolversi anche la problematica delle controversie riguardanti le assegnazioni del personale in mobilità (c.d. “precari”). Infatti, secondo l’opinione allo stato dominante, quando la PA provveda a “determinare le dotazioni organiche” (art. 2 comma 1° T.U.P.I.) e, dunque, ad individuare i posti vacanti da coprire, viene in rilievo un atto di macro-organizzazione, con contestuale giurisdizione del G.A. Al contrario, qualora sia già avvenuta l’individuazione della pianta organica e la PA procede all’assegnazione (anche tramite trasferimento da una PA all’altra), Essa emana un atto di gestione del personale, che legittima la giurisdizione del G.O. E pur tuttavia, laddove la PA, prima dell’assegnazione, espleti una procedura selettiva, anche minima, essa deve equipararsi ad una “procedura concorsuale per l’assunzione”, con giurisdizione del G.A.

Ed ancora, non poche controversie ha ingenerato l’individuazione dell’esatto riparto di giurisdizione in materia di “scorrimento della graduatoria”.

Prima di due recentissimi interventi legislativi, la tesi dominante riteneva che gli idonei non vincitori vantassero un diritto “allo scorrimento della graduatoria”. Pertanto, laddove la PA intendesse coprire i posti rimasti vacanti dopo l’espletamento del concorso doveva necessariamente assumere gli idonei in graduatoria. Viceversa, la scelta di un nuovo concorso era una evenienza residuale ed eccezionale e, in tal caso, la P.A. doveva esternare le ragioni della sua scelta tramite una “motivazione rafforzata”.

Di conseguenza, laddove la P.A. avesse indetto un nuovo concorso senza la “motivazione rafforzata”, secondo una certa tesi veniva leso il diritto soggettivo del privato allo scorrimento, pertanto egli doveva far valere le proprie doglianze innanzi al G.O. Viceversa, un’altra tesi, pur condividendo la natura eccezionale del nuovo concorso, riteneva eccessivo discorrere di un vero e proprio diritto soggettivo del privato, poiché veniva in rilievo sempre un potere organizzativo della P.A. Così opinando, il giudice competente veniva individuato nel G.A.

Ebbene, la legge 175/17 ha modificato l’art. 35 comma 5-ter T.U.P.I., stabilendo che le graduatorie dei concorsi rimangono vigenti per un termine di “tre anni” decorrente dalla data “di pubblicazione”.

Altresì, la L. 166/19 ha portato il tempo di vigenza a due anni, decorrente dalla data “di approvazione”. Se così è, il legislatore, prevedendo un tempo di vigenza massimo della graduatoria, sembrerebbe voler limitare il ricorso al meccanismo dello scorrimento, trasformandolo in una semplice evenienza, a differenza di quanto ritenuto dalla pregressa giurisprudenza.

Pertanto, potrebbe ritenersi che laddove oggetto di contestazione sia la scelta della P.A. di optare per lo scorrimento della graduatoria invece che per un nuovo concorso, la giurisdizione appartenga al G.A., venendo in rilievo un atto di macro-organizzazione. Invece, se oggetto di contestazione è la modalità con cui viene attuato lo scorrimento della graduatoria, verrà in rilievo un atto di micro-organizzazione e la giurisdizione apparterrà al G.O.

Da ultimo, come si è accennato, è doverosa un’analisi dei poteri del G.O.

Ai sensi dell’art. 63 comma 1° T.U.P.I. il G.O. ha giurisdizione nelle ipotesi indicate anche se viene in rilievo un atto amministrativo presupposto: se esso è rilevante ai fini della decisione, il G.O. lo disapplica, se è illegittimo.

Or dunque, se l’atto di micro-organizzazione condotto all’attenzione del G.O. ha come presupposto un atto amministrativo di macro-organizzazione, al G.O. non è preclusa la decisione, potendo servirsi dei suoi poteri di disapplicazione. Egli, infatti, non potendo mai annullare un provvedimento amministrativo, potrà disapplicarlo in via incidentale, decidendo la causa come se non fosse mai esistito.

Ancora, ai sensi dell’art. 63 comma 2°, il giudice adotta, nei confronti della P.A., tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna necessari. Altresì, con la sentenza con cui dichiara nullo il licenziamento illegittimo, condanna la P.A. alla reintegrazione. Infine, ai sensi dell’art. 63 comma 2-bis, nel caso di annullamento della sanzione disciplinare per difetto di proporzionalità, il giudice può rideterminare la sanzione, tenendo conto della gravità del comportamento e dell’interesse violato.

Ebbene, proprio la latitudine dei poteri del G.O. ha comportato una disputa sull’esistenza, a suo favore, di una giurisdizione esclusiva, nella quale egli avrebbe giurisdizione anche sugli interessi legittimi.

Una tesi minoritaria ritiene di poter dare risposta positiva, atteso il tenore ampio dell’art. 63 comma 1°, che non menziona il “diritto soggettivo” ma soltanto i poteri di competenza del G.O.

E pur tuttavia, la tesi maggioritaria ripudia tale ricostruzione, ritenendola arbitraria nonché in contrasto con l’art. 103 Cost., che riferisce la giurisdizione esclusiva al solo G.A. e non anche al G.O. Di conseguenza, i poteri del G.O. in materia di pubblico impiego possono avere ad oggetto esclusivamente diritti soggettivi.

In conclusione, in materia di pubblico impiego, i casi dubbi di riparto di giurisdizione devono risolversi adoperando i principi in materia ricavabili dal cpa, dalla Costituzione e dalla giurisprudenza costituzionale.

Soltanto in tal modo può assicurarsi un procedere coerente con l’ordinamento, che potrà, così, ricevere rispetto nonché assicurarsi il giusto senso di sé.

                                                                                              G M