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Servitù atipiche e tutela esperibile

La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.).

Da quanto affermato si possono agevolmente dedurre i tratti caratteristici delle servitù: la necessaria alterità tra i c.d. “fondo servente” e “fondo dominante”; la sussistenza di un’utilità, che può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante (art. 1028 c.c.) e anche inerire ad un vantaggio futuro (art. 1029 c.c.); l’inerenza del vantaggio al fondo e non al suo proprietario; da ultimo, la “vicinitas”, da intendersi non come necessaria contiguità, ma come vicinanza sufficiente per garantire la realizzazione dell’utilità del fondo dominante.

A norma dell’art. 1030 c.c., il proprietario del fondo servente non è tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile l’esercizio della servitù da parte del titolare, salvo che la legge o il titolo dispongano diversamente. Pertanto, il peso imposto dalla servitù può consistere in un “non facere” o in un “pati”, giammai in un “facere”.

In relazione al contenuto, le servitù possono atteggiarsi, in prima battuta, come “affermative” o “negative”: mentre le prime consentono al proprietario del fondo dominante un “facere” (es.: servitù di passaggio), le seconde impongono al titolare del fondo servente un “non facere” (es.: servitù di non edificare).

Ancora, le servitù si definiscono “discontinue” se per l’esercizio è necessaria una condotta del titolare (es.: servitù di passaggio), “continue” se non vi è tale necessità (es.: servitù di acquedotto).

Da ultimo, le servitù si distinguono in “apparenti” e “non apparenti” se richiedono o meno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio (art. 1061, comma 2 c.c.).

In relazione al modo di acquisto, le servitù, a norma dell’art. 1031 c.c., possono costituirsi coattivamente, volontariamente, per usucapione e per destinazione del padre di famiglia.

Con riguardo alle servitù coattive, quando la legge attribuisce al proprietario di un fondo il diritto di ottenere dal proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, essa può costituirsi con sentenza o con provvedimento della P.A. (art. 1032 c.c.).

Le servitù volontarie, invece, possono costituirsi per contratto o per testamento (art. 1058 c.c.), mentre le sole servitù apparenti possono costituirsi anche per usucapione e per destinazione del padre di famiglia (art. 1061 c.c.): il fenomeno da ultimo citato si riscontra quando consta che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù (art. 1062 c.c.).

In relazione, invece, alle modalità di estinzione, le servitù si estinguono per “confusione”, da ravvisarsi laddove in una sola persona si riunisce la proprietà del fondo dominante con quella del fondo servente, venendo meno, di conseguenza, il requisito dell’alterità (art. 1072 c.c.); nonché per prescrizione quando non si utilizza la servitù per un periodo di vent’anni (art. 1073 c.c.).

Da ultimo, meritano menzione gli strumenti esperibili a tutela della servitù. A norma dell’art. 1079 c.c., il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi ne contesta l’esercizio e può far cessare gli eventuali impedimenti e turbative (“actio confessoria”). Può anche chiedere la rimessione delle cose in pristino e il risarcimento dei danni. Altresì, si ritiene ammissibile anche l’esperibilità delle azioni possessorie (artt. 1168 ss c.c.) al ricorrere dei relativi presupposti.

Se, viceversa, si mira a negare l’esistenza della servitù sul proprio fondo o ad impedirne l’acquisto per usucapione, potrà esperirsi la “actio negatoria”ex art. 949 c.c.

Tutto ciò premesso, a tal punto della trattazione, deve necessariamente sottolinearsi che le servitù prediali costituiscono diritti reali, nello specifico diritti reali di godimento su cosa altrui: mentre la sussistenza del diritto “in re aliena” comprime il diritto di proprietà altrui, di contro, l’estinzione ne comporta una riespansione (principio del “consolidamento” o della “elasticità del dominio”).

La riconducibilità delle servitù ai diritti reali è feconda di conseguenze: ne discendono, infatti, la trascrivibilità (art. 2643, n. 4, c.c.) e l’opponibilità e la tutela erga omnes.

Tuttavia, in quanto diritti reali, le servitù sono soggette a due forti limiti: il principio di tipicità e del “numerus clausus”.

Il principio da ultimo citato preclude alle parti di costituire diritti reali al di fuori di quelli individuati dalla legge; mentre il principio di tipicità impedisce all’autonomia privata di dotare i diritti reali di un contenuto difforme da quello previsto ex lege.

Nonostante qualche voce discordante in dottrina, la giurisprudenza è costante nel ritenere i descritti princìpi ancora vigenti: basti citare la recente pronuncia delle Sezioni Unite, con la quale si è affermata l’inammissibilità di un diritto d’uso esclusivo, in materia condominiale, sulle parti comuni, in favore di un solo condomino, pena la violazione dei princìpi citati.

Pur tuttavia, deve darsi atto che dottrina e giurisprudenza sono concordi nell’ammettere servitù atipiche, ossia dotate di un contenuto non determinato dalla legge, a condizione, però, che non venga alterato lo schema tipico.

Di conseguenza, le servitù atipiche sono ammissibili a condizione che rispettino le caratteristiche citate in apertura della trattazione: alterità tra i fondi; esistenza di un’utilità; inerenza dell’utilità al fondo e non al proprietario; vicinitas tra i due fondi; difetto di imposizione di un “facere” al titolare del fondo servente.

Alla luce di ciò, le Sezioni Unite, con la pronuncia già citata, hanno negato la riconducibilità alle servitù del diritto d’uso esclusivo in materia condominiale, sottolineando il difetto dei requisiti citati: si è sostenuto che un diritto siffatto non si traduce in una semplice utilità per il fondo dominante, come avviene nelle servitù, bensì in una compressione totale del diritto di proprietà del titolare del fondo servente.

Chiariti i limiti di ammissibilità delle servitù atipiche, il baricentro di osservazione si sposta, inevitabilmente, sull’analisi della tutela esperibile.

In prima battuta, se la servitù, pur possedendo un contenuto atipico, non si discosta dallo schema legale poiché presenta i summenzionati requisiti, non sorgono particolari problematiche: saranno infatti, esperibili, le tutele ex art. 1079 c.c. erga omnes.

Le maggiori problematicità sorgono, invero, in ipotesi di servitù atipica che si discosta dallo schema legale, ponendosi, in tal caso, dubbi non soltanto circa la tutela esperibile ma anche circa la sua stessa ammissibilità.

Le maggiori criticità sono emerse con riguardo ad una discussa figura di servitù atipica: la c.d. “servitù irregolare”, che deroga al requisito portante delle servitù, ossia l’inerenza dell’utilità al fondo e non al proprietario.

Infatti, nella servitù irregolare, l’utilità non è diretta al fondo bensì al suo titolare. Per maggiore chiarezza, può citarsi, come esempio manualistico, la servitù di passaggio su un fondo altrui per permettere al titolare del fondo dominante di godere del paesaggio: è di tutta evidenza che, in tal caso, non deriva alcuna utilità per il fondo, ma è il proprietario a ricevere un vantaggio morale e personale.

Come si è già accennato, solamente laddove si concluda per l’ammissibilità di tale servitù atipica si potrà e dovrà affrontare la questione della tutela esperibile.

La tesi tradizionale risolve la problematica alla radice, negando con convinzione l’ammissibilità di una servitù atipica che abbia ad oggetto un’utilità per il proprietario.

L’orientamento in oggetto ricorda – come già evidenziato – che le servitù atipiche sono eccezionalmente ammissibili soltanto a condizione che non alterino lo schema tipico stabilito dalla legge, che è proprio ciò che avverrebbe se la servitù avesse ad oggetto un vantaggio diretto al proprietario, in quanto la normativa codicistica, pur accogliendo una nozione molto estesa di “utilità”, è chiara nel riferire l’utilità medesima sempre e comunque al fondo.

Infatti, l’art. 1028 c.c. stabilisce che l’utilità può consistere anche nella maggiore comodità “del fondo”, nonché essere inerente alla destinazione industriale “del fondo”.

Ancora, l’art. 1029 c.c. ammette la costituzione di servitù per la realizzazione anche di un vantaggio futuro ma sempre e comunque a favore di “un fondo” e non del proprietario.

Da quanto esposto, si evince che l’inerenza dell’utilità al fondo e non al titolare è una caratteristica indefettibile della servitù, che non può venir meno nemmeno quando la stessa si configuri come “atipica”.

Convergono verso tale soluzione anche basilari ragioni logico-sistematiche: infatti, se i diritti reali si caratterizzano per antonomasia per l’inerenza al bene e le servitù rappresentano diritti reali, sarebbe privo di consistenza logica discorrere di “servitù” in totale difetto di un’utilità per la res.

La servitù irregolare, la quale si traduce in un vantaggio per il proprietario, viola i princìpi di tipicità e del numerus clausus – in quanto non menzionata né disciplinata dal codice civile e difforme rispetto allo schema tipico legale – nonché la loro proiezione teleologica: come noto, la ratio di tale forte limite per l’autonomia privata è da rinvenirsi nella tutela del diritto di proprietà (art. 42 Cost.), impedendo che essa venga gravata da pesi e oneri al di fuori dei casi stabiliti dalla legge. Pertanto, nella servitù atipica irregolare, il titolare del fondo servente subirebbe una compressione del proprio diritto di proprietà al di fuori dei casi tipici previsti ex lege.

Per tutto quanto esposto, secondo l’orientamento in disamina, la servitù in oggetto deve considerarsi inammissibile, pena la violazione dei princìpi di tipicità e del numerus clausus.

Tuttavia, deve darsi atto che l’orientamento allo stato maggioritario adotta una soluzione favorevole all’ammissibilità di tale servitù atipica, rispettando, nel contempo, i princìpi in materia di diritti reali.

Infatti, la tesi maggioritaria, mentre ritiene senz’altro inammissibile una servitù atipica a carattere reale avente ad oggetto un’utilità inerente al proprietario, di contro, non ravvisa ostacoli alla creazione di un diritto siffatto di natura obbligatoria.

Come noto, mentre in materia di diritti reali sono vigenti le limitazioni discendenti dai princìpi di tipicità e del numerus clausus, di contro, al di fuori di tale specifico ambito, l’ordinamento riconosce alle parti la più ampia autonomia negoziale: infatti, ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c. le parti possono anche stipulare contratti atipici, purché rivolti al soddisfacimento di interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento.

Se, dunque, le parti non possono costituire una servitù atipica di natura reale comportante un vantaggio per il proprietario e non per il fondo, di contro potrebbero dar vita ad una servitù irregolare a carattere obbligatorio – purché rivolta al soddisfacimento di interessi meritevoli di tutela – non trovando applicazione, in tale ipotesi, i princìpi di tipicità e del numerus clausus.

Del resto, anche la summenzionata pronuncia delle Sezioni Unite, se da un lato ha ritenuto bandito un diritto d’uso esclusivo sul bene condominiale a carattere reale, dall’altro lato non ha ravvisato ostacoli alla creazione di un diritto siffatto a natura obbligatoria.

Tuttavia, laddove le parti costituiscano una servitù atipica/irregolare a carattere personale e obbligatorio, non soltanto il diritto in oggetto non sarà trascrivibile, ma non sarà ammissibile nemmeno la tutela reale discendente dalla “confessoria servitutis”, esperibile erga omnes. All’opposto, il titolare della servitù potrà chiedere tutela solamente nei confronti della controparte del rapporto obbligatorio ed esclusivamente con le azioni inerenti a tale rapporto: azione di adempimento, risoluzione per inadempimento, risarcimento dei danni.

Altresì, per il principio di inammissibilità dei vincoli personali perpetui, le servitù a carattere obbligatorio e personale devono avere una durata limitata nel tempo.

In conclusione, la tematica delle servitù atipiche merita un attento lavoro ermeneutico, al fine di contemperare equamente autonomia privata ed i princìpi in materia di tipicità e numerus clausus dei diritti reali.

G M