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Tema di diritto amministrativo. Carriera prefettizia

La declaratoria di incandidabilità per gli amministratori ritenuti responsabili dello scioglimento dell’Ente Locale per infiltrazioni mafiose.

Estratto da Temi svolti e casi pratici Carriera Prefettizia 2021 a cura di S. Ruscica

di Giulia Mascaro

Schema preliminare di svolgimento della traccia:

  • Il diritto di elettorato attivo e passivo nella Costituzione Repubblicana;
  • Scioglimento dell’Ente Locale per infiltrazioni mafiose: presupposti, natura giuridica e fondamento;
  • Incandidabilità: differenze con figure similari e attuale disciplina prevista dall’art. 143 T.U.E.L;
  • Differenze ed autonomia della declaratoria di incandidabilità rispetto al decreto di scioglimento: il profilo della                         responsabilità degli amministratori;
  • Turni elettorali, provvedimento definitivo e conseguenze dell’incandidabilità;
  • Profili processuali;
  • Considerazioni conclusive.

Svolgimento

L’art. 48 comma 1° della Costituzione sancisce che sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età (diritto di elettorato attivo).

Altresì, l’art. 51 comma 1° Cost. riconosce a tutti i cittadini, dell’uno e dell’altro sesso, il diritto di accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive, in condizioni di uguaglianza e secondo i requisiti stabiliti dalla legge (diritto di elettorato passivo).

Ebbene, non è revocabile in dubbio che il diritto di elettorato attivo e passivo si inserisca tra le fibre più inossidabili del tessuto di uno Stato democratico e costituzionale, che, per essere realmente tale, deve consentire ai propri cittadini di partecipare concretamente all’indirizzo politico e programmatico del Paese, eleggendo i propri governanti e candidandosi al ruolo di rappresentanti e gestori della “res publica”.

Ed infatti, è la stessa Costituzione a prevedere un margine tassativo e ben delineato per l’operatività delle cause che escludono o limitano il diritto di elettorato attivo e passivo.

Sotto il primo profilo, l’art. 48 comma 4° specifica che il diritto di voto non può essere limitato se non per incapacità civile, per effetto di una sentenza penale irrevocabile o nei casi di indegnità morale indicati dalla legge.

In relazione, invece, al diritto di elettorato passivo, l’art. 51 comma 1° Cost, come si è già precisato, prevede la possibilità di accedere alle cariche elettive “secondo i requisiti stabiliti dalla legge”, con la conseguenza che soltanto la legge può individuare i presupposti legittimanti e quelli ostativi alla candidatura.

Ed invero, concentrando l’attenzione segnatamente sul diritto di elettorato passivo, è proprio la legge a prevederne una grave causa paralizzante: la declaratoria di incandidabilità per gli amministratori ritenuti responsabili dello scioglimento dell’Ente Locale per infiltrazioni mafiose.

La causa di incandidabilità appena citata appare, ancora oggi, complessa e controversa, poiché involge valori ed interessi di pari rango: la lotta dell’ordinamento alla criminalità mafiosa; la tutela dell’ordine pubblico e della legalità; il buon andamento e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione; il diritto di elettorato attivo e passivo e, dunque, la stessa tenuta di uno Stato costituzionale, libero e democratico.

Pertanto, la tematica merita di essere oggetto di un ricco ed adeguato approfondimento.

Preliminarmente, preme precisare che la declaratoria di incandidabilità, benché rappresenti una misura autonoma e non automatica dello scioglimento dell’Ente comunale (come si avrà modo di approfondire nel prosieguo della presente disamina), è comunque strettamente connessa con quest’ultimo, perché trova nel decreto di scioglimento il primo presupposto legittimante.

Di conseguenza, ai fini di una trattazione sobria, lineare e comprensibile, si impone una breve disamina dei presupposti, del fondamento e della natura giuridica del predetto decreto di scioglimento.

Ai sensi dell’art. 143 T.U.E.L. i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando emergono “concreti, univoci e rilevanti” elementi su collegamenti da parte degli amministratori con la criminalità mafiosa oppure l’esistenza di forme di condizionamento tali da determinare “un’alterazione del procedimento di formazione della volontà dell’organo” e anche da comprometterne “il buon andamento e l’imparzialità” oppure “da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”.

Lo scioglimento è disposto con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell’Interno, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri ed è immediatamente trasmesso alle Camere, sulla base di una relazione del Prefetto con la quale viene dato atto della sussistenza degli elementi menzionati. Altresì, nella proposta devono essere indicati analiticamente le anomalie riscontrate e i provvedimenti adottati per rimuovere gli effetti più gravi per l’interesse pubblico.

Or dunque, è di immediata intuizione che la misura appena citata rappresenti uno strumento di lotta al dilagante fenomeno mafioso, che ormai dimostra un’innegabile e preoccupante abilità nell’ingerirsi in ogni settore dello Stato e, dunque, anche nella politica.

E pur tuttavia, le esigenze sicuramente primarie sottese all’emanazione del predetto provvedimento si scontrano non soltanto con il diritto di elettorato passivo ma anche con il diritto di elettorato attivo ex art. 48 Cost., inevitabilmente compromesso dallo scioglimento coattivo di un organo che la volontà popolare aveva eletto democraticamente e volontariamente.

Ed invero, la Corte Costituzionale, nel dissipare i dubbi sulla legittimità di un provvedimento così grave ed intrusivo, ne ha correttamente individuato il fondamento nella tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, nonché nel buon andamento, nell’imparzialità e nella legalità dell’agire amministrativo, ex artt. 2 e 97 Cost.

Infatti, se il consiglio comunale o provinciale ha asservito se stesso alle esigenze della criminalità, allora esso non è più in grado di garantire una gestione della “res publica” retta, pulita ed efficiente, con la conseguenza che non può più ritenersi rappresentativo della volontà popolare.

Altresì, la Consulta ha chiarito che, in tale ottica, il provvedimento di scioglimento deve rappresentare necessariamente un atto “di extrema ratio”, che può legittimamente emanarsi soltanto se la contaminazione mafiosa è così radicata e pervasiva da rendere necessario l’abbattimento dell’intero collegio per ripristinare la legalità violata.

Ed ancora, dal tenore letterale della disposizione sopra riportata emerge chiaramente come, ai fini dello scioglimento, non siano affatto bastevoli indizi o congetture del condizionamento mafioso, richiedendosi, invece, elementi “concreti, univoci e rilevanti” che comprovino l’intervenuta collusione con la criminalità organizzata. Altresì, sempre per espressa disposizione di legge, il condizionamento o il legame con il crimine non hanno rilevanza “in re ipsa”, ma soltanto se idonei a provocare un’alterazione della volontà dell’organo, un vulnus al buon andamento o all’imparzialità del medesimo oppure un pregiudizio persistente per la sicurezza pubblica.

Or dunque, non occorre un esame individuale e frazionato delle singole condotte degli amministratori, ma è sufficiente che emerga, in base ad indici univoci ed obiettivi, un plausibile quadro che comprovi l’esistenza di una diffusa e pervasiva contaminazione criminale.

In tal mondo, le esigenze di tutela della legalità e dell’ordine pubblico vengono correttamente bilanciate con il diritto di elettorato attivo e, soprattutto, passivo, che verrà inciso solamente nei casi in cui esista una gestione politica non calibrata sui bisogni della collettività, bensì modulata sulle esigenze e sulle richieste del crimine mafioso.

Alla luce di ciò, il decreto di scioglimento deve, allora, ritenersi un atto di alta amministrazione e non un atto politico: infatti, a differenza dell’atto da ultimo citato, il decreto in oggetto, per quanto connotato da un’ampia discrezionalità, non è totalmente libero nella finalità, ma è vincolato alla necessità di eliminare la turbativa arrecata all’ordine pubblico e alla legalità ed emersa dal riscontro di elementi “concreti, univoci e rilevanti”. Ancora, il provvedimento in oggetto non tutela un interesse generale (come l’atto politico), bensì settoriale, da individuarsi nella tutela di una specifica Pubblica Amministrazione.

Ancora, per orientamento ormai pacifico, si ritiene che il summenzionato decreto abbia natura di provvedimento preventivo e cautelare e non sanzionatorio, non richiedendo, dunque, l’effettiva commissione di reati, ma la sola presenza di indizi sintomatici di una intervenuta disfunzione e di un concreto inquinamento dell’intero consiglio.

Infine, poiché il decreto di scioglimento è un atto di alta amministrazione e non un atto politico, non soltanto esso deve essere adeguatamente motivato, ma è, altresì, impugnabile innanzi al G.A.

E pur tuttavia, poiché l’atto è connaturato da una forte discrezionalità amministrativa e le relative controversie non rientrano tra le ipotesi di giurisdizione estesa al merito, il G.A. potrà esercitare un sindacato di tipo “estrinseco, debole e non sostitutivo”, ossia potrà valutare esclusivamente la carenza o la contraddittorietà della motivazione, l’irragionevolezza od arbitrarietà della decisione oppure il palese travisamento dei fatti, non potendo mai sostituire la propria valutazione a quella della PA (nella persona del Prefetto).

Ciò posto, dopo aver esaminato i tratti salienti del decreto di scioglimento dell’Ente Locale per infiltrazioni mafiose, è ora possibile nonché doveroso discorrere della declaratoria di incandidabilità per gli amministratori ritenuti responsabili dell’intervenuto scioglimento.

In prima battuta ed in estrema sintesi, ai fini di una maggior chiarezza, l’incandidabilità deve essere preliminarmente distinta dall’ineleggibilità e dall’incompatibilità, anche esse cause ostative all’esercizio del diritto di elettorato passivo e anch’esse previste esclusivamente dalla legge.

L’ineleggibilità, infatti, indica la condizione in cui versa colui che non può candidarsi ad una determinata carica pubblica a causa di una condizione soggettiva od oggettiva che precluderebbe il genuino e paritetico svolgimento della competizione elettorale; condizione che ben potrebbe essere rimossa direttamente dal soggetto che ne è portatore.

L’incompatibilità, invece, non preclude la candidatura, bensì il mantenimento della carica, a causa di un inconciliabile conflitto con un incarico pregresso o successivo.

Infine, l’incandidabilità indica la condizione personale di taluno che non può legittimamente candidarsi in forza di una propria condizione personale, condizione non suscettibile di rimozione volontaria da parte del medesimo soggetto.

Ebbene, l’ipotesi di incandidabilità esaminanda è prevista dall’art. 143 comma 11° T.U.E.L., modificato dal recente D.L. 113/2018 (noto come “Decreto-Sicurezza”) e convertito, con modificazioni, nella L. 132/2018.

Nel dettaglio, la disposizione citata impedisce la candidatura degli “amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento del consiglio, qualora la loro incandidabilità sia dichiarata con provvedimento definitivo”.

Ancora, la norma stabilisce che, ai fini della dichiarazione d’incandidabilità, il Ministro dell’Interno deve inviare “senza ritardo” la proposta di scioglimento al tribunale competente per territorio; altresì, viene sancita l’applicabilità, in quanto compatibili, delle procedure di cui “al libro IV, titolo II, capo VI, del codice di procedura civile“, sancendosi, così, la competenza del G.O. a pronunciare l’incandidabilità.

Ciò posto, deve darsi atto che la citata L.132/2018 ha inciso pesantemente sulla declaratoria in oggetto.

Infatti, anteriormente alla riforma, la preclusione alla candidatura era prevista esclusivamente per le elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali e per un solo turno elettorale.

La legge citata ha, invece, esteso l’incandidabilità anche alle elezioni per la Camera dei deputati, per il Senato della Repubblica e per il Parlamento Europeo ed in relazione a ben due turni elettorali successivi allo scioglimento stesso.

Ebbene, esaminato il testo della norma e preso atto delle ultime modifiche intervenute, è ora doverosa un’attenta disamina dei presupposti della declaratoria di incandidabilità in oggetto.

In via preliminare, la misura interdittiva in esame ha anch’essa, al pari del decreto di scioglimento dell’Ente locale, natura preventiva e cautelare, in quanto rivolta ad impedire la futura rielezione di chi ha già “tradito” la propria carica pubblica e la comunità rappresentata e che, dunque, se rieletto, potrebbe dar vita ad una nuova situazione di disagio e di degrado politico.

Attesa, dunque, la natura preventiva, ai fini della dichiarazione di incandidabilità non è indispensabile che l’amministratore sia stato condannato con sentenza definitiva in sede penale (per esempio, per concorso esterno in associazione mafiosa oppure per scambio elettorale politico-mafioso) ed, anzi, la declaratoria non è preclusa nemmeno da un’eventuale sentenza di assoluzione.

E pur tuttavia, già da una piana lettura della disposizione, si intuisce che non tutti i componenti del consiglio sciolto possono essere attinti dalla predetta declaratoria, bensì soltanto quelli “responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento”. Formula analoga, del resto, è adoperata dal comma 4° dell’art. 143 T.U.E.L., che prevede che la proposta di scioglimento prefettizia debba indicare “gli amministratori ritenuti responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento”.

Se così è, come già accennato, appare palese l’autonomia della declaratoria rispetto al decreto di scioglimento, nonché la diversità di presupposti.

Infatti, mentre il decreto di scioglimento trova legittimazione in un condizionamento mafioso così pervasivo da aver infestato l’intero consiglio, la declaratoria di incandidabilità, invece, non può colpire indiscriminatamente tutti gli amministratori, ma solamente coloro “responsabili” delle condotte che hanno causato la polverizzazione dell’organo.

Pertanto, se il decreto di scioglimento è legittimato da una collusione diffusa con la delinquenza, a prescindere dalle singole condotte individuali, al contrario, ai fini di una legittima e corretta emanazione della declaratoria di incandidabilità sono proprio le condotte individuali ad assumere rilevanza.

Di conseguenza, seppur, come detto, non si richiede necessariamente un’intervenuta condanna penale, è comunque indispensabile un’indagine parcellizzata e disgiunta sulle condotte dei singoli amministratori, al fine di disvelare gli amministratori che abbiano concretamente e personalmente contribuito alla disfunzione del consiglio, assecondando le richieste del crimine mafioso. Pertanto, è indispensabile l’accertamento di un nesso di causalità concreto tra dissesto dell’Ente e condotta degli amministratori.

A titolo esemplificativo, possono venire in rilievo anche rapporti di parentela e di amicizia con soggetti appartenenti ad una consorteria mafiosa, a condizione, però, che i predetti rapporti abbiano stimolato una condotta dissoluta e disfunzionale dell’amministratore, impedendogli di provvedere ad una gestione della “res pubblica” secondo i canoni della legalità e dell’efficienza.

Ed ancora, anche una condotta meramente omissiva può ritenersi dirimente, a condizione, però, che si sia tradotta in un indice univoco di tolleranza e adesione verso lo squilibrio dell’Ente, nonché in una situazione di consapevole acquiescenza verso la contaminazione mafiosa dell’organo politico.

In tal modo, il legislatore ha prudentemente bilanciato la tutela dell’ordine pubblico, del buon andamento e della legalità con il diritto di elettorato passivo. Infatti, poiché l’estinzione dell’intero Ente Locale potrebbe coinvolgere anche amministratori non collusi, colpire con la declaratoria di incandidabilità anche coloro che in alcun modo hanno contribuito all’alterazione dell’organo si atteggerebbe come una misura sproporzionata, nonché arbitrariamente ed ingiustamente lesiva del diritto di elettorato passivo, riconosciuto e tutelato ex art. 51 Cost.

Di conseguenza, benché la declaratoria di incandidabilità abbia come presupposto il decreto di scioglimento e ne condivida, altresì, la natura preventiva e di “extrema ratio”, essa non può colpire indiscriminatamente ogni membro del consiglio, bensì solamente gli amministratori colpevoli della perdita di legalità dell’organo.

Ciò posto, a tal punto della trattazione, ai fini di una disamina completa, è doveroso scrutinare ulteriori aspetti problematici della causa di incandidabilità in oggetto.

Come già detto, a seguito dell’intervenuta modifica del 2018, gli amministratori non possono candidarsi per ben due turni elettorali, né al Parlamento Europeo né alle elezioni nazionali e locali. E pur tuttavia, ben potrebbe verificarsi che tra il decreto di scioglimento dell’Ente e la sentenza definitiva del G.O. che dichiara l’incandidabilità intercorra un considerevole lasso temporale, durante il quale vengono indette e svolte nuove elezioni.

Ed invero, deve ritenersi che gli amministratori, fin quando non sopraggiunge una sentenza di incandidabilità definitiva, possano partecipare alle nuove elezioni.

La predetta soluzione è imposta, innanzitutto, dal tenore letterale del più volte citato art. 143 comma 11° T.U.E.L., il quale preclude la candidatura degli amministratori responsabili dello scioglimento del consiglio “qualora la loro incandidabilità sia dichiarata con provvedimento definitivo”.

Ancora, il solo decreto di scioglimento dell’Ente Locale senza una pronuncia definitiva sull’incandidabilità non potrebbe mai legittimare la preclusione alla candidatura, atteso che, come già chiarito, la pronuncia del G.O. ha presupposti differenti rispetto al decreto, nei confronti del quale si atteggia come provvedimento autonomo e non automatico.

Né vale fare leva, per argomentare in senso contrario, sulla natura preventiva del provvedimento in oggetto, che mira a schermare la collettività di riferimento da una nuova contaminazione mafiosa e che, dunque, potrebbe giustificare anche una preclusione alla candidatura anticipata e “cautelare”. Infatti, soltanto subordinare l’impossibilità di candidarsi ad un provvedimento definitivo del G.O. impedisce una compressione eccessiva del diritto di elettorato passivo, che, in tal modo, verrebbe limitato nel suo esercizio soltanto a seguito di un provvedimento giurisdizionale definitivo e, quindi, dopo un attento vaglio dell’esistenza dei suoi presupposti legittimanti.

Ancora, per dovizia espositiva, meritano attenzione le conseguenze dell’elezione in spregio alla declaratoria di incandidabilità nonché i profili giurisdizionali del procedimento volto all’emanazione della descritta declaratoria.

Sotto il primo aspetto, la dichiarazione di incandidabilità, se intervenuta anteriormente all’elezione, comporta la nullità dell’elezione medesima, mentre, se è successiva, è causa di decadenza dalla carica.

E pur tuttavia, giurisprudenza ormai costante ha chiarito che, in mancanza di prove certe che disvelino l’intervenuto inquinamento di tutta la procedura elettorale, la nullità della singola elezione non si può estendere all’intera competizione, che, dunque, rimane valida.

Infatti, se non risulta meritevole di tutela l’affidamento dell’amministratore che ha asservito la propria carica al crimine mafioso, viceversa sono suscettibili di protezione le esigenze di rispetto della volontà del corpo degli elettori e di certezza e stabilità dell’esito elettorale.

Pertanto, la condotta biasimevole del singolo amministratore che ha dato vita all’incandidabilità non può ricadere sul corpo elettorale e sulle scelte da esso espresse. Di conseguenza, ferma restando la nullità dell’elezione del candidato colpito dalla declaratoria, se non viene in discussione la genuinità delle operazioni elettorali, la nullità dell’elezione non si estende ad atti diversi da quelli direttamente ed immediatamente connessi con l’elezione nulla.

Da ultimo, la presente disamina non sarebbe completa senza una breve disamina dei profili processuali.

Come già accennato, l’art. 143 comma 11° T.U.E.L. dispone che, ai fini della dichiarazione di incandidabilità, il Ministro dell’Interno invia “senza ritardo” la proposta di scioglimento al tribunale competente. Altresì, la disposizione rende applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli artt. 737 e ss c.p.c.

Di conseguenza, il procedimento che conduce alla declaratoria si svolgerà in camera di consiglio e si concluderà con un decreto motivato (art. 737 c.p.c.).

Ebbene, l’opinione dominante rinviene proprio nella proposta di scioglimento inviata dal Ministro l’atto introduttivo del giudizio ai fini della declaratoria: pertanto, l’atto medesimo deve contenere i nominativi degli amministratori ritenuti collusi e i relativi addebiti, oppure operare un richiamo “per relationem” alla proposta prefettizia, la quale deve contenere gli elementi appena menzionati.

Or dunque, non è revocabile in dubbio che, attesa la natura contenziosa del procedimento, all’amministratore debbano essere garantite le guarentigie in tema di diritto di difesa, contraddittorio e motivazione del provvedimento giurisdizionale, ex artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.

Ed ancora, costituisce assunto consolidato l’affermazione di principio secondo la quale il G.O., nel formare il proprio convincimento circa la sussistenza dei presupposti della dichiarazione di incandidabilità, possa valutare non soltanto le risultanze della proposta del Ministero e della relazione prefettizia, ma anche gli elementi emersi in sede di contraddittorio.

Ed ancora, proprio la tutela del diritto di difesa impone un coordinamento tra le summenzionate norme processuali e l’art. 143 comma 11° T.U.E.L.

Come si è già avuto cura di precisare, la preclusione alla candidatura opera solamente dopo l’emanazione di un provvedimento di incandidabilità “definitivo”. Ed allora, occorre individuare con attenzione l’esatto momento in cui il provvedimento del tribunale possa considerarsi “definitivo”.

A tal proposito, è bene ricordare che, ai sensi dell’art. 739 comma 1° c.p.c., contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio è proponibile reclamo con ricorso alla Corte d’appello (entro dieci giorni dalla comunicazione/notificazione del decreto).

E pur tuttavia, per pacifica impostazione pretoria, il decreto della Corte d’appello pronunciato sull’incandidabilità non si ritiene ancora definitivo, perché ricorribile in Cassazione.

Come noto, infatti, sono ricorribili in Cassazione i provvedimenti emessi al termine di un giudizio camerale che incidono su diritti soggettivi. E, a tal proposito, non è di certo revocabile in dubbio che la declaratoria di incandidabilità, incidendo sul diritto di elettorato passivo, costituzionalmente tutelato, abbia ad oggetto un diritto soggettivo perfetto.

Di conseguenza, non soltanto la dichiarazione di incandidabilità emessa al termine del procedimento in camera di consiglio è ricorribile in Cassazione, ma essa, fino alla pronuncia del giudice di legittimità, non può considerarsi “definitiva”, pertanto non è idonea ad impedire la candidatura dell’amministratore interessato.

La soluzione opposta si porrebbe, innanzitutto, in un rapporto distonico con l’art. 143 comma 11° T.U.E.L. che, come più volte ribadito, richiede espressamente il carattere definitivo del provvedimento. Altresì, essa lederebbe in modo macroscopico e sproporzionato il diritto di elettorato passivo: infatti, all’amministratore ritenuto responsabile dello scioglimento del consiglio comunale sarebbe preclusa la candidatura pur in assenza di una statuizione giurisdizionale realmente e concretamente definitiva e cristallizzata.

Ebbene, al termine della presente trattazione, può sostenersi che la declaratoria di incandidabilità, grazie alle garanzie suesposte, non si palesa come un provvedimento arbitrario ed abnorme, irragionevolmente lesivo del diritto di elettorato attivo e passivo, bensì come un atto necessariamente conseguenziale dell’agire degli amministratori, il cui legame con la criminalità è talmente radicato da aver creato uno scompenso dell’Ente Locale così ingravescente ed insuperabile da doversi ricorrere all’evaporazione dell’intero consiglio.

Pertanto, esigenze di ordine pubblico, di legalità ma anche di protezione dell’ordinamento costituzionale e democratico impongono di impedire all’amministratore colluso di ricoprire nuovamente cariche elettorali, recidendo, così, il rischio che il medesimo possa nuovamente dar vita ad una situazione politica distorta e degradata.

In tal modo, il diritto di elettorato passivo viene correttamente bilanciato con la protezione della legalità e dell’ordine pubblico, impedendo che le garanzie di uguaglianza e di democrazia siano oggetto di uno sfruttamento immeritevole ed abusivo, dando vita ad una disfunzione del sistema che un ordinamento costituzionale non potrebbe mai tollerare.