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Tema di diritto amministrativo.

L’EVOLUZIONE DELLA SOGGETTIVITÀ PUBBLICA ALLA LUCE DEL DIRITTO NAZIONALE ED EUROPEO

di Gabriella Teta

Estratto da Temi svolti e casi pratici Carriera Prefettizia 2021 a cura di S. Ruscica

Schema preliminare di svolgimento della traccia:

  • Soggettività pubblica: definizione di Pubblica Amministrazione e riferimenti normativi;
  • accoglimento della nozione sostanziale e funzionale di Pubblica Amministrazione;
  • conseguenze della qualificazione di un ente come pubblico: autorganizzazione, applicazione della legge sul procedimento amministrativo e sull’accesso, assoggettamento alla giurisdizione del giudice amministrativo;
  • Intervento del diritto europeo, le nuove figure elaborate (nozioni, caratteristiche e differenze): organismi di diritto pubblico, impresa pubblica, affidamento in house;
  • Le società a partecipazione pubblica alla luce del dlgs 175/2016 (TUSP).

Svolgimento

L’attuazione del principio di decentramento amministrativo e di valorizzazione delle autonomie locali proclamato dall’art. 5 Cost. ha favorito lo sviluppo del fenomeno del policentrismo autarchico e autonomistico in conseguenza del quale accanto allo Stato è comparsa una molteplicità di enti parimenti dediti al perseguimento del pubblico interesse.

A seguito dello svilupparsi di questo fenomeno di moltiplicazione degli enti con funzioni pubbliche si è assistito, in un primo momento, alla fusione delle nozioni di Pubblica Amministrazione in senso oggettivo (o sostanziale/funzionale) e in senso soggettivo (o formale) e, in un secondo momento, alla prevalenza dell’aspetto funzionale su quello strutturale.

In particolare se un tempo l’ente pubblico coincideva con la struttura burocratica costituita per lo svolgimento delle funzioni pubbliche (Amministrazione Pubblica in senso soggettivo), il citato fenomeno del decentramento ha dato maggiore rilievo al concetto di amministrazione in senso oggettivo o funzionale, che sta ad indicare appunto la funzione amministrativa, intesa come cura degli interessi pubblici, svolta da un determinato ente indipendentemente dal tipo di struttura scelta per l’esecuzione di tale attività.

Questo ha provocato una eterogeneità strutturale tra tutti gli enti decentrati svolgenti attività di diritto pubblico con conseguente difficoltà nella elaborazione di un modello unitario di ente pubblico. Per tale motivo giurisprudenza e dottrina hanno abbandonato la ricerca di una definizione unitaria di Pubblica Amministrazione e hanno optato per l’individuazione di un insieme di criteri sintomatici utili per l’attribuzione del carattere pubblicistico ad un ente.

Questo procedimento è stato innegabilmente influenzato dalla disciplina europea nella quale, come si vedrà, la nozione di Pubblica Amministrazione è funzionale e sostanzialistica e non formale, favorendo lo sviluppo di un concetto dinamico e multiforme di amministrazione fino ad arrivare al riconoscimento della natura pubblica non per tutti gli aspetti della vita e della struttura di un ente, ma anche solamente con riferimento ad alcuni fini e rispetto a certi istituti.

Successivamente anche la giurisprudenza interna ha quindi cominciato a sostenere questa definizione di ente pubblico ricostruita sulla base di un approccio dinamico ed elastico, individuata attraverso criteri funzionali, giungendo ad ammettere la possibilità che in un medesimo ente possano essere compresenti elementi di diritto privato e di diritto pubblico.

L’introduzione di questo concetto dinamico di Pubblica Amministrazione è stato inizialmente osteggiato da parte di chi ne evidenziava il conflitto con la previsione contenuta nell’art. 4 della legge 70 del 1975 in base alla quale “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”.

In realtà la nozione dinamica e funzionale proposta non presuppone che un soggetto possa essere qualificato come pubblico a prescindere dall’esistenza di una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico, ma è prevede sempre come necessario un fondamento normativo che attribuisca a quell’ente obblighi e doveri, oppure prerogative e poteri, di natura pubblicistica.

Infatti in ragione della nozione dinamica richiamata quando un ente viene sottoposto dalla legge a regole di diritto pubblico esso, limitatamente allo svolgimento dell’attività così individuata e procedimentalizzata, diviene di regola ente pubblico, a prescindere dalla forma strutturale a cui ricorre. Quindi vi è sempre e comunque una previsione legislativa di riferimento.

Ne consegue che il soggetto interessato diventerà, appunto, ente pubblico in maniera non statica, ma dinamica e mutevole, in quanto dismetterà la veste pubblica qualora svolgerà altre attività non procedimentalizzate per legge, quindi estranee all’ambito pubblico e pertanto sottoposte alle norme di diritto privato.

Detta conclusione ha il suo fondamento nell’art. 7 comma 2 del codice del processo amministrativo il quale afferma espressamente che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto del principio del procedimento amministrativo”.

Questa nozione dinamica di Pubblica Amministrazione è sostenuta anche da altre norme nelle quali, in ossequio a quanto previsto dall’art. 4 legge 70 citato, il legislatore ha si previsto il fondamento legislativo per il riconoscimento della pubblicità di un ente, ma senza indicare precisamente i le caratteristiche dei soggetti qualificabili come enti pubblici, preferendo il ricorso ad un concetto generale e molto ampio di Pubblica Amministrazione.

Si tratta, ad esempio, del rinvio contenuto nell’art. 1, comma 2 dlgs 165/2001 il quale individua tra le amministrazioni pubbliche, oltre alle amministrazioni dello Stato, una serie di enti, aziende e istituzioni, comprendendo in detto elenco anche soggetti formalmente privati ma qualificati genericamente come pubblici in quanto in possesso di alcuni indici di pubblicità.

Questa previsione si pone in linea con quanto contemplato dall’art. 1 l. 241/1990 sul procedimento amministrativo, il quale sostiene, appunto, la fungibilità delle forme giuridiche per lo svolgimento della funzione pubblica. Infatti l’articolo ora citato al suo comma 1 bis prevede la c.d. amministrazione secondo strumenti di diritto privato e al successivo comma 1 ter individua l’attività amministrativa procedimentalizzata ma svolta da soggetti privati.

Ecco quindi che anche tramite il ricorso a questa tecnica legislativa da parte del legislatore interno si è giunti all’accoglimento nel nostro ordinamento di una nozione di Pubblica Amministrazione, di origine europea, che si estende e si comprime in funzione della ratio dell’istituto e dell’esigenza sostanziale da soddisfare, privilegiando la sostanza alla forma e risolvendo i casi incerti facendo ricorso ai criteri teleologico e sistematico, di cui all’art. 12 delle preleggi.

Dunque con riferimento a questa concezione multiforme della nozione di Pubblica Amministrazione si comprende come la giurisprudenza prima, e il legislatore poi, abbiano avvertito però l’esigenza di delineare dei criteri sostanziali (quali la sottoposizione a dominanza pubblica o lo svolgimento di attività aventi un determinato carattere) che potessero aiutare l’interprete più che a descrivere un concetto astratto e unitario di Pubblica Amministrazione, ad individuare in concreto i soggetti di diritto pubblico, come è avvenuto per le figure di nuova introduzione dell’organismo di diritto pubblico, dell’impresa pubblica e della società in house.

Prima di procedere all’analisi di questi enti, che rappresentano l’evoluzione del concetto di Pubblica Amministrazione determinata dal diritto europeo, è opportuno fare un breve riferimento generale a come l’attribuzione della qualifica di ente pubblico abbia importanti ricadute applicative, non trattandosi di una mera enunciazione astratta.

Tra queste ricadute si possono citare il riconoscimento del potere di auto-organizzazione (art. 2 dlgs 165/2001), l’applicazione della disciplina del procedimento amministrativo in generale e le previsioni specifiche in materia di diritto di accesso (l. 241/1990), oltre all’attribuzione dei connotati di imperatività, esecutività ed esecutorietà agli atti adottati da tali soggetti. A queste rilievi applicativi sul piano della disciplina sostanziale si affianca anche una conseguenza di tipo processuale, cioè la sottoposizione alla giurisdizione del giudice amministrativo nei limiti previsti dal codice del processo amministrativo. Si vedrà nel proseguo come per le singole forme di estrinsecazione della soggettività pubblica esistano poi ulteriori e specifiche ricadute applicative.

A questo punto si può procedere ad una disamina ravvicinata dei soggetti pubblici che ad oggi rappresentano una evoluzione della nozione di Pubblica Amministrazione, espressione dell’approccio sostanziale di origine europea di cui si è discusso, e che meglio rappresentano la commistione tra funzione pubblica e struttura privata.

Questa analisi deve necessariamente prendere le mosse dalla figura dell’organismo di diritto pubblico definito all’art. 3, comma 1, lett. d) del dlgs 50/2016, che ha sostanzialmente riprodotto il contenuto delle direttive 2014/23UE, 2014/24UE e 2014/25UE.

Più precisamente la norma definisce l’organismo di diritto pubblico come qualsiasi soggetto, anche in forma societaria:

  1. istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
  2. dotato di personalità giuridica;
  3. la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, direzione o vigilanza sia costituto da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

E’ ormai pacifico, secondo gli orientamenti della giurisprudenza europea, che tali elementi debbano sussistere cumulativamente, sicché in assenza anche di una sola delle tre suddette condizioni un organismo non può essere considerato di diritto pubblico e, di conseguenza, amministrazione aggiudicatrice ai sensi del codice degli appalti.

Dalla qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico derivano importanti implicazioni applicative, tra le quali, l’operatività della disciplina di aggiudicazione degli appalti. Infatti la qualificazione dell’ente in termini di organismo di diritto pubblico comporta, in primo luogo, il doveroso rispetto delle norme in tema di contratti pubblici.

A questa conseguenza se ne affianca un’altra, alla prima strettamente connessa, e attinente al piano processuale, poiché l’ente organismo di diritto pubblico sarà sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutto ciò che esula dalla fase dello svolgimento del contratto stipulato (rientrante invece alla giurisdizione ordinaria).

Infine gli organismi di diritto pubblici saranno sottoposti anche alla disciplina del diritto di accesso agli atti di gara come previsto dall’art. 22 lett. e) l. 241/1990 e dal successivo art. 23.

Se quelle sinora citate sono le conseguenze applicative maggiori in punto di disciplina sostanziale e processuale, si deve comunque evidenziare che l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico produce effetti anche al di fuori dell’ambito del diritto amministrativo. Tra quest’ultimi si può citare l’assoggettabilità dell’ente così qualificato allo statuto penale della Pubblica Amministrazione.

Considerate le suddette ricadute applicative è dunque opportuno analizzare i citati requisiti necessari per la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico.

Non si pongono particolari problemi per ciò che riguarda l’attribuzione della personalità giuridica – inteso come sinonimo, in senso ampio, di soggettività giuridica – e per il requisito dell’influenza pubblica dominante – integrato al verificarsi di uno dei tre fattori citati dalla norma, ovvero la partecipazione, il finanziamento o il controllo pubblico – mentre maggiormente problematica è stata l’interpretazione del concetto di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” di cui al primo requisito (c.d. requisito teleologico).

Sul punto di sicuro rilievo è l’orientamento della Corte di Giustizia che ha specificato come i bisogni di carattere non industriale o commerciale siano una species dei bisogni di carattere generale, dando così indicazione all’interprete nel senso di dover prima accertare che l’attività dell’ente sia rivolta a soddisfare bisogni generali e poi, successivamente, verificare che questi abbiano carattere non industriale o commerciale.

A questo la Corte affianca la precisazione che la natura non industriale o commerciale dei bisogni istituzionalmente soddisfatti sussiste qualora i suddetti bisogni, da un lato, vengono realizzati in modo diverso dall’offerta di beni e servizi sul mercato e, dall’altro lato, che lo Stato provveda al loro soddisfacimento direttamente o con modalità tali da assicurargli di mantenere un’influenza dominante.

Dunque sembra che venga suggerita un’analisi delle esigenze realizzate dall’ente che sia condotta con riferimento al contesto, ma anche alle modalità specifiche di svolgimento delle attività stesse.

In particolare la circostanza che un ente operi in un contesto concorrenziale non è considerato di per sé sufficiente, ma assume comunque una certa rilevanza nell’analisi in quanto l’esistenza di una concorrenza può costituire un importante indizio a sostegno del fatto che un bisogno di interesse generale abbia carattere industriale o commerciale.

In ogni caso devono essere considerati anche ulteriori fattori come, ad esempio, se il soggetto opera in normali condizioni di mercato, se persegue scopi di lucro e se sopporta le perdite commerciali connesse all’esercizio della sua attività, poiché, appunto, il regime concorrenziale è solamente un indizio presuntivo, superabile con prova contraria, e non un elemento da solo dirimente.

Al ricorrere di un contesto connotato da questi fattori diventerebbe difficile negare il carattere commerciale o industriale dell’attività esercitata, soprattutto perché questo tipo di analisi non deve arrestarsi su di un piano formalistico, ma deve essere approfondita fino al piano funzionale, indagando le concrete modalità di azione dell’ente.

Risulta evidente che solamente una indagine fattuale così condotta consentirebbe di perseguire gli obiettivi di non discriminazione e tutela della concorrenza che la disciplina degli appalti pubblici si pone di preservare, aumentando la precisione delle valutazioni svolte.

Un approccio funzionale del tipo ora delineato permetterebbe inoltre di analizzare correttamente anche quelle ipotesi in cui una società che risulta astrattamente qualificabile come organismo di diritto pubblico, in quanto dotata di tutti i requisiti di legge, si caratterizzi anche per lo svolgimento di ulteriori attività rispetto a quelle di interesse generale. Infatti in virtù dell’approccio funzionale citato si potrebbe qualificare comunque detti enti come organismi di diritto pubblico, trovando applicazione la c.d. teoria del contagio (sentenza Mannesman della Corte di Giustizia che ha affrontato il problema c.d. dell’organismo di diritto pubblico in parte qua), evitando così la formazione di zone franche all’interno delle quali si realizzerebbe una indebita elusione della normativa comunitaria, in forza della quale non è possibile scindere i campi di azione di un medesimo ente, contribuendo così anche ad assicurare la certezza del diritto.

Si può qui anticipare che le conclusioni ora esposte relativamente alla applicazione della c.d. teoria del contagio all’organismo di diritto pubblico non valgono con riferimento ad un’altra delle manifestazioni della soggettività amministrativa di derivazione europea come le imprese pubbliche che operano nei c.d. settori speciali (art. 114 codice appalti) per i motivi di cui si dirà.

Prima di procedere all’analisi delle citate imprese pubbliche è opportuno riassumere quanto sin qui affermato in punto di criteri per la corretta definizione della natura di organismo di diritto pubblico di un soggetto (di cui all’art. 3 lett. d) codice appalti), con particolare attenzione al primo dei requisiti richiesti (la realizzazione di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale).

In primo luogo occorrerà riguardare alla tipologia di attività svolta dalla società, accertando che la stessa sia rivolta alla realizzazione di un interesse generale, intendendosi che la stessa sia necessaria affinché la Pubblica Amministrazione possa soddisfare le esigenze di carattere generale alle quali è chiamata.

In secondo luogo dovrà verificarsi che la società sia guidata, nella sua gestione delle attività, da considerazioni diverse da quelle economiche, non dovendo la stessa fondare la propria attività principale su criteri di rendimento, efficacia e redditività, e non assumendo su di sé i rischi collegati allo svolgimento della stessa, i quali ricadranno invece sull’amministrazione controllante. Inoltre il servizio di interesse generale non potrà essere rifiutato da parte della società per ragioni di convenienza economica.

In aggiunta a questo primo requisito, la cui analisi è condotta in concreto sugli elementi di fatto e di diritto che connotano l’agire dell’ente, si dovranno poi accertare gli altri due requisiti richiesti dalla legge: il possesso della personalità giuridica e la sottoposizione dell’ente all’influenza pubblica dominante, integrata al verificarsi di uno dei tre fattori citati dalla norma, ovvero la partecipazione, il finanziamento o il controllo pubblico.

Si è già anticipato che la Pubblica Amministrazione può inoltre manifestare la sua soggettività attraverso un’altra struttura giuridica di derivazione europea, l’impresa pubblica, che assume rilevanza applicativa nel settore dei contratti pubblici.

Troviamo un riferimento alle imprese pubbliche nell’art. 114 comma 2 codice contratti, ma la definizione è fornita dall’art. 3, comma 1, lett. t) del codice stesso che le individua come quelle “imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese”.

Anche con riferimento alle imprese pubbliche ricorre il concetto di influenza dominante, ma la norma da ultimo citata fonda una presunzione di sussistenza di tale caratteristica quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, alternativamente o cumulativamente detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, controllano la maggioranza dei voti cui hanno diritto le azioni emesse dall’impresa o possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

Si nota quindi come, a differenza di quanto avviene per l’organismo pubblico, si è in presenza di requisiti richiesti anche in alternativa tra loro e, inoltre, assume particolare importanza il tipo di rapporto sussistente tra ente e Pubblica Amministrazione.

Da questo consegue che potranno essere considerate imprese pubbliche, con le ricadute applicative di cui si dirà, tutti quegli enti che svolgono una attività economica sotto l’influenza dominante, diretta o indiretta, di una o più amministrazioni aggiudicatrici, ma nel rispetto dei principi della normale gestione economica, dovendo quindi sopportare i rischi collegati all’attività commerciale posta in essere.

La principale ricaduta applicativa della qualificazione di un soggetto come impresa pubblica è la circostanza che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) e lettera t) codice contratti, esso assumerà la veste di ente aggiudicatore tenuto al rispetto della disciplina degli appalti nei c.d. settori speciali (art. 114 codice appalti), mentre non potrà rientrare tra le amministrazioni aggiudicatrici tenute al rispetto della normativa degli appalti per quanto riguarda i settori ordinari.

Sul punto rileva quanto disposto dall’art. 14 del medesimo codice che prescrive come la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle attività di cui agli artt. da 115 a 121 codice appalti (tre le quali quelle aventi ad oggetto gas ed energia termica, acqua, elettricità, porti e aeroporti).

Si comprende quindi come l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina prevista per i settori speciali non possa essere desunta unicamente a seguito dell’analisi del ricorrere del solo requisito soggettivo, relativo al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante in generale nei settori speciali, ma si richiede anche il soddisfacimento di un parametro di tipo oggettivo, dovendosi indagare la riferibilità in concreto del servizio ad una delle attività c.d. speciali.

Queste considerazioni contribuiscono ad una applicazione restrittiva della disciplina degli appalti nei settori speciali, conclusione avallata anche dalla giurisprudenza europea che si è più volte pronunciata nel senso della non estendibilità della c.d. teoria del contagio alle imprese pubbliche.

Questo quadro ordinamentale sembra condurre quindi alla conclusione che qualora emerga che l’appalto di cui una impresa pubblica debba farsi carico esuli dai settori speciali degli appalti, in quanto aggiudicato per scopi diversi all’esercizio delle specifiche attività speciali e non legati a tali fini da un vincolo di strumentalità, non potrà trovare applicazione la disciplina dell’evidenza pubblica prevista per i settori speciali.

Questa limitazione di disciplina ha posto il quesito se detti appalti esclusi dai settori speciali finiscano per ricadere nell’ambito di applicazione della normativa dettata per i contratti pubblici nei settori ordinari, trattandosi di appalti di interesse di una impresa pubblica, o se invece essi siano sottoposti alle norme di diritto privato.

Tale dubbio è alimentato dalla previsione dell’art. 4 codice contratti che prescrive il rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, al fine della tutela della concorrenza e del mercato, a tutti quei soggetti sottoposti alla disciplina dei contratti pubblici ma pur sempre a condizione che i contratti interessati siano tra quelli nominati dalla normativa sull’evidenza pubblica, anche se esenti dalla sua applicazione, ad eccezione però dei contratti c.d. estranei alla legislazione degli appalti.

Più precisamente possono essere identificati come esenti quei contratti che in astratto potrebbero rientrare nei settori individuati come sottoposti alla disciplina dell’evidenza pubblica, ma che di fatto sono esclusi, per scelte di politica legislativa, dalla applicazione di tali norme (ad esempio appalti segretati, servizi di arbitrato, acquisto o locazione di terreni o fabbricati).

Invece sono appalti estranei quelli che si collocano, per il loro oggetto, al difuori dei settori contemplati dal codice appalti e dallo stesso ordinamento europeo dal quale la disciplina dei contratti pubblici trae origine (ad esempio gli appalti da eseguirsi fuori dal territorio europeo, o gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali).

Quindi il citato art. 4 codice contratti impone il rispetto dei principi generali posti a tutela di mercato e concorrenza con riferimento ai contratti esclusi come sopra definiti, ma non anche ai contratti del tutto estranei all’oggetto e ai fini del codice appalti e delle direttive europee.

Ne deriva che i contratti che una impresa pubblica intende affidare per scopi estranei ai c.d. settori speciali, e che quindi non hanno a che fare con le missioni specifiche di tali settori, non possono essere sottoposti né alla disciplina propria degli appalti speciali, né alle norme generali del codice appalti essendo ad esso estranei, con la conseguenza che agli stessi non saranno applicati i principi generali in esso sanciti per la tutela della concorrenza. Saranno invece sottoposti alle norme di diritto privato, con la conseguente esclusione della giurisdizione del giudice amministrativo, ricadendo le eventuali controversie su detti contratti nell’ambito di giurisdizione del giudice ordinario.

E’ chiaro che queste considerazioni non valgono per le ipotesi in cui ad affidare un appalto per scopi estranei a quelli dei settori speciali sia una amministrazione aggiudicatrice, anche nella forma di organismo di diritto pubblico, poiché in tali casi andrà a riespandersi la disciplina degli appalti dei settori ordinari (c.d. teoria del contagio).

Proseguendo nell’analisi della tematica in oggetto si scorge l’influenza del diritto europeo anche alla base della diffusione nel nostro ordinamento del c.d. affidamento in house, cioè di quella modalità attraverso la quale una Pubblica Amministrazione si avvale, al fine di reperire determinati beni e servizi o per erogare alla collettività prestazioni di pubblico servizio, di soggetti sottoposti al suo penetrante controllo.

Detto istituto, che ha trovato la sua prima definizione nella sentenza Teckal della Corte di Giustizia nel 1999, è stato da prima oggetto di disciplina da parte delle direttive europee e successivamente, come avvenuto anche per l’organismo di diritto pubblico e per l’impresa pubblica, ha fatto il suo ingresso nel codice dei contratti al suo articolo 5.

La norma ora citata esclude la sottoposizione di un appalto o di una concessione, in settori ordinari o speciali, alla disciplina dell’evidenza pubblica qualora ricorrano, in primo luogo, un elemento strutturale e un elemento funzionale nel rapporto tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente chiamato a svolgere l’attività oggetto del contratto.

L’elemento strutturale è rappresentato dalla circostanza che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sulla persona giuridica affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, mentre l’elemento funzionale è costituto dalla circostanza che l’80 per cento dell’attività dell’ente controllato sia effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dalla stessa amministrazione.

E’ il successivo comma 2 dell’art. 5 citato che definisce poi il concetto di controllo analogo il quale ricorre qualora la Pubblica Amministrazione aggiudicatrice eserciti una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative dell’ente controllato.

A questi due elementi deve necessariamente aggiungersi un terzo requisito e cioè che nella persona giuridica controllata non vi dovrà essere nessuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto secondo la legislazione nazionale.

A questa prima individuazione delle caratteristiche dell’affidamento in house segue poi la disciplina specifica dello stesso al quale il codice dedica gli articoli 192 e 193.

In particolare l’art. 192 codice contratti stabilisce disposizioni di un certo rigore per ammettere il ricorso l’affidamento in house da parte di una Pubblica Amministrazione, assoggettando tale decisione dell’ente ad una duplice condizione, come specificato dal suo comma 2.

La prima di tali condizioni consiste nell’obbligo di esplicitare le ragioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato, mentre la seconda condizione consiste nell’ulteriore obbligo di indicare gli specifici benefici per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house.

Dunque il legislatore pone un generale onere di motivazione aggravata per supportare la determinazione all’affidamento in house, posizione che muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti, facendo così assumere a questi un ruolo subordinato rispetto all’affidamento mediante gara tra gli operatori.

Se si confronta questa norma con i principi derivanti dall’ordinamento europeo, e dalle direttive in particolare, nonché con gli orientamenti promossi dalla Corte di Giustizia, emergerà che quest’ultimi invece privilegiano il principio della libertà e autodeterminazione delle amministrazioni pubbliche nell’organizzazione e nel reperimento di servizi di interesse, potendo queste liberamente optare tra il regime di autoproduzione e quello di esternalizzazione mediante ricorso ai mercati in regime concorrenziale.

L’ordinamento europeo ha infatti sempre considerato l’affidamento in house come una forma di internalizzazione e di autoproduzione che non assume necessariamente un connotato di eccezionalità rispetto all’affidamento mediante gara, ma anzi si pone come normale opzione di base che potrebbe addirittura meglio soddisfare esigenze di tipo economico dovendo l’amministrazione rivolgersi all’esterno solamente quando non sia in grado di provvedere autonomamente al servizio. Quindi a livello europeo non si pongono limiti alla libertà per le amministrazioni di optare per un modello gestionale di autoproduzione, come l’in house, piuttosto che per un modello di esternalizzazione.

Dal confronto della normativa interna con i citati orientamenti delle direttive e della giurisprudenza europea parrebbe così emerge un profilo di incompatibilità tra l’art. 192 codice contratti, che connota l’in house come una sorta di strumento eccezionale, e l’orientamento europeo che sembra invece porlo sullo stesso piano dell’affidamento mediante gara (se non addirittura preferendolo).

In verità l’analisi del rapporto tra le normative dei due ordinamenti va letta considerando che la disciplina europea dell’in-house providing si limita a precisare le condizioni al ricorrere delle quali le amministrazioni possono prescindere dall’applicazione della Direttiva per concludere una operazione interna, mentre non può interpretarsi nel senso che essa sia diretta a privare gli Stati membri della libertà di favorire una modalità di prestazione di servizi, di esecuzione di lavori o di approvvigionamento di forniture a scapito di altre. Questa libertà riconosciuta agli Stati membri li autorizza quindi, eventualmente, anche ad introdurre delle previsioni che subordinino la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto o alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna, come avvenuto in Italia (così ordinanza della Corte di Giustizia, sez. IX, 6 febbraio 2020, nelle cause riunite C-89/19 e C-91/19).

Procedendo nell’analisi delle modalità attraverso le quali la Pubblica Amministrazione può agire nell’ordinamento manifestando la sua soggettività pubblica si può ora prendere in considerazione l’ipotesi di ricorso da parte dell’ente pubblico a strutture societarie dallo stesso partecipate al fine di svolgere l’attività pubblicistica.

Sul punto assume rilevanza centrale il dlgs 175 del 2016, Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (da qui anche TUSP), intervenuto per regolare le ripercussioni applicative relative alla creazione di un ente che fonde insieme pubblico e privato, dovendosi conciliare la causa lucrativa tipica dello schema societario per azioni con il necessario perseguimento dell’interesse pubblico.

Essendo ormai riconosciuta la configurabilità astratta di enti pubblici aventi veste societaria si è infatti posta la necessità di individuare i concreti criteri in base ai quali è possibile ricondurre nella sfera pubblicistica i singoli organismi societari e il conseguente regime giuridico al quale sottoporre gli stessi e i loro atti.

Il principale merito del Testo Unico è quello di aver affermato con chiarezza la natura privatistica di tali società, che non viene pertanto modificata dalla partecipazione pubblica ancorché totalitaria o di controllo.

Questa connotazione privatistica convince per la sua coerenza ordinamentale poiché l’affermazione dell’art. 1, comma 3 del TUPS, a mente del quale – per «tutto quanto non derogato» dal d.lgs. – alle società a partecipazione pubblica «si applicano … le norme sulle società contenute nel Codice Civile e le norme generali di diritto privato», corrisponde anche quanto sancito dall’art. 1, comma 1-bis, l. 241/1990 e successive modifiche e integrazioni, secondo il quale «La Pubblica Amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente».

Dunque ai sensi dell’art. 1 comma 3 TUPS citato il diritto privato costituisce la regola valida in genere, mentre le previsioni derogatorie del d.lgs. n. 175/2016 rappresentano eccezioni specifiche e limitate, di stretta interpretazione. Si ribadisce l’assunto per il quale la partecipazione pubblica, anche integrale, non può essere tale da mutare la natura della società partecipata e che da un atto di autonomia privata (e cioè dalla costituzione o partecipazione a società secondo le modalità del Codice Civile) non può sorgere un ente pubblico se non interviene la legge ad operare tale qualificazione (in applicazione di quanto stabilito dall’art. 4 della legge 70 del 1975 in base al quale “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”).

La ricostruzione ora riportata si basa sul rilievo sistematico che le disposizioni del Codice Civile sulle società per azioni a partecipazione pubblica non possono indurre la creazione di uno statuto speciale per dette società e che la scelta della Pubblica Amministrazione di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta.

Inoltre il favore per questa connotazione privatistica delle società partecipate dalla Pubblica Amministrazione non può far ritenere che si assista e si sostenga con essa una impostazione non garantistica per l’interesse generale, come avverrebbe invece in caso di creazione e applicazione di norme speciali per le società a partecipazione pubblica

Infatti il Codice Civile già offre sufficienti garanzie per la realizzazione dell’interesse generale attraverso tutte le norme alle quali sono sottoposte le società di capitali, ivi comprese le norme penali contenute negli artt. 2621-2641 Codice Civile. Mentre l’eventuale sottoposizione ad un regime speciale, conseguente ad una eventuale configurazione pubblicistica o semipubblicistica, potrebbe negativamente provocare la disapplicazione di tali norme garantistiche, senza trascurare la disparità di trattamento giuridico che conseguirebbe tra gli operatori economici sottoposti così a regimi giuridici diversi, con violazione anche delle regole europee sulla concorrenza.

Tuttavia il riconoscimento della possibilità per le amministrazioni di sviluppare la propria soggettività attraverso il ricorso a strutture societarie partecipate viene legittimamente sottoposta ad importanti limitazioni per impedire che vi sia un uso distorto di tale opzione operativa.

Per tale motivo l’art. 5 comma 1 TUSP stabilisce che l’atto deliberativo «deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa».

E’ possibile evidenziare come, oltre al limite espresso dall’art. 5 citato, la scelta della Pubblica Amministrazione di costituire una società o di acquisirne le partecipazioni debba sottostare anche a limiti che sono intriseci all’ordinamento e al carattere stesso di ente pubblico.

Infatti in nessun caso si potrebbe legittimare un ricorso allo strumento societario che si possa porre in conflitto con l’interesse e le finalità pubbliche che l’amministrazione specifica è chiamata a realizzare e, tantomeno, si potrebbe ammettere la creazione di una società che eluda divieti normativi concernenti le attribuzioni dell’ente ovvero le norme precettive di carattere procedurale poste a garanzia di un corretto uso delle risorse pubbliche ad esso affidate.

Ulteriore limitazione alla scelta di costituzione di una società del tipo indicato è quella rappresentata dal tipo di attività che la stessa potrà svolgere, essendo demandata all’art. 4 TUSP l’elencazione delle stesse, tra le quali la produzione di un servizio di interesse generale, la progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma, la realizzazione gestione di un’opera pubblica ovvero l’organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale e l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente pubblico.

Il Testo Unico fa comunque salvo anche il ricorso a figure soggettive diverse, e probabilmente più appropriate rispetto alle normali società partecipate ora descritte, per lo svolgimento di funzioni amministrative in senso lato, di natura finale o strumentale. Ci si riferisce, ad esempio, alle «aziende speciali» o «istituzioni» di cui alla l. 27.12.2013, n. 147 (art. 1, comma 550 ss.), che di esse ha fornito un’aggiornata configurazione in coerenza con l’art. 114, comma 4 e 5 bis, d.lgs. 18.8.2000, n. 267; ed ancora alle figure soggettive menzionate nello stesso Testo Unico e cioè agli «enti associativi diversi dalle società», alle «fondazioni» partecipate da amministrazioni pubbliche (entrambi nell’art. 1, comma 4, lett. b) nonché alle «società a partecipazione pubblica di diritto singolare» previste da specifiche disposizioni contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali (articolo e comma citati, lett. a)).

Dovendosi in conclusione riguardare alla conformità delle previsioni relative allo società partecipate da un ente pubblico con il nostro ordinamento, per come influenzato dalla normativa europea, si devono prendere le mosse dall’art. 41 Cost., il quale sostiene la pariordinazione tra iniziative economica privata e iniziativa economica pubblica, suffragando così quanto contenuto nel Testo Unico.

Inoltre si è visto come anche con riferimento a tali società l’ordinamento europeo abbia influito rafforzando il valore di questa scelta poiché in linea con l’imperativo per le Pubbliche Amministrazioni di rapportarsi con tutti gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio, agendo con trasparenza e proporzionalità.

Se ne deduce che l’odierno Testo Unico risulta del tutto in linea con tale impostazione perché la sottoposizione al diritto privato delle società partecipate da una Pubblica Amministrazione implica anche che esse non possano essere destinatarie di privilegi o regimi speciali differenziati, realizzando così un assetto equilibrato ed in linea con i principi di derivazione europea.

Dal quadro normativo e giurisprudenziale brevemente delineato si evince come il concetto di Pubblica Amministrazione ad oggi operativo nel nostro ordinamento sia stato, ed è tuttora, fortemente influenzato dal diritto europeo, finendo con l’assumere connotati elastici, dinamici e flessibili, e consentendo così all’amministrazione di poter scegliere lo strumento maggiormente efficace per il raggiungimento dei suoi fini, senza però pregiudicare i soggetti con i quali essa viene a rapportarsi e garantendo così la tutela del mercato e della concorrenza.