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Schema svolto di diritto amministrativo.

Estratto da Schemi svolti per il concorso in magistratura 2022, Edizioni Giuridiche JusToWin, Roma.

Immediata impugnazione dei bandi di gara

di Serafino Ruscica

Schema di svolgimento della traccia

• Peculiarità dei bandi di gara •  tesi tradizionale:l’immediata impugnabilità delle sole clausole “escludenti” •  Le clausole escludenti  • Tesi innovativa: l’ampliamento del novero delle eccezioni al principio generale della non immediata impugnabilità delle prescrizioni del bando • Critiche •        La posizione espressa da Ad. Plen. N. 1/2003 • Tentativo di revisione della posizione espressa dall’Ad. Plen. N. 1/2003 •  La posizione espressa da Ad. Plen. N.4/2018

  • Peculiarità dei bandi di gara. La caratteristica generalità che contraddistingue il bando, in qualità di atto rivolto ad una pluralità di destinatari non individuati nè individuabili a priori, determina la conseguenza che esso, normalmente, risulta inidoneo a determinare, prima dell’adozione degli atti applicativi di cui costituisce il presupposto, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di un preciso soggetto, così da risultare non immediatamente impugnabile stante la carenza di un interesse giuridicamente qualificato.
  • Tesi tradizionale: l’immediata impugnabilità delle sole clausole “escludenti”.

La tesi “tradizionale” ricollega l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o di concorso alla sola ipotesi che esso contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla procedura selettiva, escludendo, viceversa, la ricorrenza di siffatto onere con riferimento alle previsioni che individuano i criteri che saranno adottati in vista dell’aggiudicazione.

Secondo tale impostazione, le clausole illegittime della lex specialis di gara, in quanto contenute in un atto amministrativo generale, sarebbero impugnabili, non immediatamente con la pubblicazione del bando, ma solo unitamente ai provvedimenti applicativi che intervengono nel corso o al termine della procedura di selezione, con la sola eccezione delle previsioni che, prescrivendo il possesso di determinati requisiti soggettivi in capo all’aspirante concorrente, precludono fin dall’inizio la sua partecipazione alla gara, così provocando una lesione concreta ed attuale della propria posizione di interesse.

  • Le clausole escludenti

Sono clausole “escludenti”, quelle che precludono la partecipazione alla procedura selettiva da parte dei soggetti privi dei requisiti soggettivi richiesti.

Tali prescrizioni, fanno riferimento a situazioni preesistenti al bando e del tutto indipendenti dal successivo svolgimento della procedura, le quali attengono alla sfera giuridica personale dell’aspirante concorrente e ricollegano a tale situazione un effetto giuridico diretto ed immediatamente lesivo consistente, in caso di carenza dei requisiti soggettivi richiesti, nell’impossibilità di partecipazione alla procedura di selezione o nella esclusione dalla stessa.

  • Tesi innovativa: l’ampliamento del novero delle eccezioni al principio generale della non immediata impugnabilità delle prescrizioni del bando.

Tale tesi ha cercato, in un’ottica evolutiva, di ampliare il novero delle eccezioni a tale principio generale, individuando nuove fattispecie oltre al caso delle clausole c.d. escludenti, ossia impeditive a priori della partecipazione alla procedura selettiva del soggetto interessato. In tale ottica, si è giunti ad affermare l’onere di immediata impugnazione di clausole ritenute irragionevoli nel senso di non consentire una consapevole formulazione dell’offerta. Ciò avverrebbe, in particolare, nel caso in cui le prescrizioni di gara rendano effettivamente impossibile, per la formulazione di criteri di aggiudicazione imprevedibili ed arbitrari, il calcolo di convenienza tecnica ed economica che deve essere necessariamente effettuato da qualsiasi soggetto che intenda partecipare ad una gara pubblica.

+ L’onere di immediata impugnazione della clausola del bando di gara che prescriva una modalità di determinazione della soglia di anomalia delle offerte difforme dalla disciplina di legge e ciò in quanto l’inosservanza della disciplina in materia di offerte anomale sarebbe suscettibile di produrre effetti distorsivi della concorrenza, incidendo, così, sulla sfera giuridica dei soggetti economici che partecipano alla gara in un momento precedente a quello della mancata aggiudicazione ed indipendentemente da questa. Si è statuito che è immediatamente lesiva la clausola inerente al difetto di pubblicità della gara, con particolare riferimento alla fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche, posto che la violazione del principio di pubblicità è neutro e non discende o non s’attualizza con l’aggiudicazione, con conseguente onere di immediata impugnazione.

+Un ulteriore ambito assunto ad eccezione rispetto al principio generale di non immediata impugnabilità delle previsioni generali di una procedura selettiva è quello relativo alle clausole che impongano determinati oneri formali ai soggetti partecipanti, riguardando, perciò, non requisiti di ammissione, bensì le modalità di presentazione delle offerte. la presentazione, entro un termine di decadenza, di un certificato o di un attestato acquisibile d’ufficio dalla stazione appaltante oppure che impongano, sempre a pena di esclusione, particolari adempimenti di carattere formale o procedimentale per la presentazione delle offerte le clausole del bando (o della lettera di invito) relative ai criteri per la scelta del contraente ed al modus procedendi fissato per il funzionamento della commissione giudicatrice

  • Critiche. Si è eccepito in dottrina che, in tal modo, si finirebbe per attribuire la dignità di situazioni giuridiche protette a meri interessi procedimentali, cioè a situazioni non aventi ad oggetto diretto l’ambizione a conseguire determinati “beni della vita”, riferendosi, invece, a fatti procedimentali che solo indirettamente o mediatamente afferiscono a tale ambizione “sostanziale”, così da frammentare l’unitario interesse protetto del partecipante ad una procedura selettiva pubblica in un fascio di situazioni a protezione anticipata. In tale prospettiva, la legittimità del comportamento della pubblica amministrazione è visto solo come uno strumento della tutela giurisdizionale offerta e non come il fine verso cui la tutela stessa tende, il quale consiste nel rendere possibile il pieno conseguimento del bene della vita ricercato. Significherebbe, nell’ottica ora assunta, minare la concezione del processo amministrativo come giurisdizione di tipo subiettivo volta alla protezione di posizioni sostanziali autonome e differenziate, in favore di una tutela oggettiva dell’interesse pubblico alla legittimità dell’atto amministrativo.
  • La posizione espressa da Ad. Plen. n. 1/2003

l’Adunanza plenaria si è trovata a ribadire che l’interesse del ricorrente deve essere contrassegnato dai caratteri della immediatezza, concretezza ed attualità, non potendosi configurare in termini meramente potenziali. Ne deriva che, a fronte della clausola asseritamente illegittima, il partecipante alla procedura selettiva non risulta ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione in quanto non è in quel momento in grado di sapere se l’astratta e potenziale lesività della suddetta previsione si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in un’effettiva e concreta lesione della propria situazione soggettiva, la quale solo da tale esito può derivare.

+Il supremo consesso della magistratura amministrativa ha proceduto a chiarire la non immediata impugnabilità delle clausole riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara e di quelle che condizionano, anche indirettamente, la predisposizione dell’offerta economica o tecnica in quanto riguardanti i criteri di aggiudicazione o di formulazione dell’offerta oppure i criteri di valutazione nelle prove concorsuali, nonché i criteri di determinazione della soglia di anomalia.

  • Tentativo di revisione della posizione espressa dall’Ad. Plen. n.1/2003

La giurisprudenza degli ultimi anni rileva come la volontà deflattiva del contenzioso, sottostante all’indirizzo di immediata impugnabilità delle sole clausole escludenti, non ha trovato rispondenza nei fatti, con reiterate impugnazioni che, dopo la conclusione delle procedure di gara, postulano l’annullamento del bando e quindi l’azzeramento delle procedure stesse, con notevole aggravio di spese per l’amministrazione e danno per le imprese aggiudicatarie incolpevoli.

+I principi di buona fede e affidamento, di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ., dovrebbero implicare che le imprese, tenute a partecipare alla gara con attenta disamina delle prescrizioni del bando, fossero non solo abilitate, ma obbligate a segnalare tempestivamente, tramite impugnazione del bando stesso, eventuali cause di invalidità della procedura di gara così come predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale.

  • La posizione espressa da Ad. Plen. n. 4/2018

L’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 conferma l’indirizzo tradizionale sull’impugnazione del bando di gara. Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. L’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione.

      Legislazione correlata

  • Codice Civile: artt. 1337, 1338.
  • Art. 29 D.lgs n. 104/2010

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