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LO STRANIERO: DEFINIZIONE E DIRITTI SOCIALI E POLITICI;

INGRESSO, ESPULSIONE E RESPINGIMENTO; SISTEMA DI ACCOGLIENZA. ANALISI STORICA DEL FENOMENO MIGRATORIO.

di Serafino Ruscica,

Estratto da Manuale della Legislazione Prefettizia 2023, edizioni JusToWin , Roma

  1. Lo straniero: definizione e disciplina normativa.

di Serafino Ruscica

1.1. Nozioni preliminari sul diritto dell’immigrazione.

Il diritto dell’immigrazione, a differenza di altre materie giuridiche, è molto eterogeneo e sfugge a una sistematicità che, con la presenta trattazione, si cercherà di tracciare almeno per grandi linee.

La materia desta negli ultimi anni un interesse crescente, sia per i riflessi sul piano dell’economia, sia per le inevitabili conseguenze sul piano politico. Basti considerare, per quanto concerne l’eterogeneità delle fonti, che fino al 1998 non esisteva un corpus normativo unico in materia e che tuttora la produzione di settore è contenuta in provvedimenti legislativi di differente oggetto oppure, talvolta, anche in decreti omnibus. Non sorprenderà, pertanto, osservare come il diritto dell’immigrazione spazi dal diritto costituzionale, al diritto internazionale, dal diritto civile al diritto penale, dal diritto del lavoro al diritto comunitario e altro.

Da qui, l’indubbio fascino che, anche per il giurista, può suscitare questa branca del diritto relativamente nuova, ma, di converso, anche la necessità che un corretto approccio interpretativo richieda una formazione e una conoscenza di tipo interdisciplinare.

1.2. Cenni sulla disciplina giuridica dello straniero nel diritto internazionale.

Generalmente, un po’ in tutti gli ordinamenti giuridici, stranieroè colui che non è cittadino dello Stato in cui si trova, anche soltanto occasionalmente. Tale è il concetto di straniero tuttora anche per lo Stato italiano.

A livello sovranazionale non comunitario, le principali fonti normative cui far riferimento per la nozione e la disciplina giuridica dello straniero sono gli atti e le convenzioni per la tutela dei diritti umani (ormai costituenti il c.d. Codice Internazionale dei diritti umani) e i vari strumenti normativi di tutela dei diritti connessi allo status di straniero.

Dopo la nascita dell’ONU, la tutela riconosciuta allo straniero attiene essenzialmente ai suoi diritti fondamentali in quanto essere umano e, dunque, a diritti ritenuti universali.

La fonte primaria del Codice Internazionale dei diritti umani è la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, approvata e proclamata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948.

Seguono:

–        il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (1948);

–        il Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966);

–        la Convenzione internazionale sulla eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale (1965);

–        la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne (1979);

–        la Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti (1984);

–        la Convenzione sui diritti del bambino (1989).

Fanno parte del Codice anche alcuni Protocolli istitutivi di Comitati di esperti istituiti con la finalità di rendere organica l’implementazione dello stesso.

Non sfuggirà che, con tali premesse, le fonti normative interne al Codice hanno diversa forza giuridica, a seconda della ratifica da parte dei vari Stati dei vari strumenti che compongono il Codice.

L’Italia, tuttavia, dal canto suo, ha ratificato quasi tutti i suddetti strumenti, per cui, per l’ordinamento italiano, sono riconosciuti allo straniero i diritti qui di seguito enucleabili:

–        diritto alla vita, all’integrità fisica ed alla sicurezza;

–        diritto all’uguaglianza davanti alla legge;

–        diritto a non essere sottoposto a trattamenti crudeli, inumani, alla tortura, alla schiavitù;

–        diritto al riconoscimento della personalità giuridica;

–        diritto a manifestare il proprio pensiero e a riunirsi in associazioni;

–        diritto di contrarre liberamente il matrimonio (o altra forma di unione);

–        diritto ad avere proprietà;

–        diritto alla libertà di pensiero, coscienza, religione;

–        diritto a non essere molestato per le proprie opinioni;

–        diritto alla parità di trattamento nel lavoro, a condizioni favorevoli di lavoro (remunerazione, equo salario, igiene, sicurezza, riposo), allo sciopero e all’iscrizione ai sindacati;

–        diritto all’istruzione;

–        diritto alla parità giuridica tra uomini e donne;

–        diritto dei bambini alla protezione dallo sfruttamento economico e sociale;

–        diritto alla salute;

–        diritto all’uguaglianza davanti ai tribunali ed alla presunzione di innocenza;

–        diritto a non subire interferenze arbitrarie o illegittime nella vita privata, nella propria abitazione e nella propria corrispondenza.

Oltre al Codice Internazionale dei diritti umani, sono individuabili, a livello sovranazionale, alcuni strumenti di tutela dello straniero che riguardano alcuni aspetti della sua sfera giuridica.

Le più importanti sono:

–        Convenzione sullo status di rifugiato (1954);

–        Protocollo aggiuntivo sullo status di rifugiato (1967);

–        Convenzione dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro sulla promozione dell’eguaglianza e trattamento dei lavoratori migranti (1975);

–        Dichiarazione dei diritti umani delle persone che non hanno la cittadinanza dei paesi in cui vivono (1985);

–        Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti e delle loro famiglie (1990);

–        Convenzione ONU contro la criminalità organizzata transnazionale con i relativi protocolli in materia di traffico illecito di migranti e la tratta di esseri umani (2000).

Anche i suddetti strumenti non sono stati tutti ratificati dai vari Stati e la stessa Italia ne ha riconosciuti alcuni, fra i quali gli strumenti riguardanti la dichiarazione dello status di rifugiato e la Convenzione dell’OIL del 1975 (ratificata dall’Italia con legge n.158 del 1981).

Obiettivi principali di questa importante Convenzione è la regolamentazione dei flussi migratori economici attraverso l’agevolazione dell’incontro di domande e offerte di lavoro, mentre l’altro obiettivo principale è la promozione in tutti gli Stati aderenti dell’uguaglianza sostanziale fra stranieri e cittadini nella fruizione dei diritti al lavoro, alla sicurezza sociale, alla tutela sindacale e alle altre libertà collettive e individuali.

1.3. Cenni sulla disciplina giuridica dello straniero nel diritto comunitario.

L’Unione europea si è occupata di immigrazione essenzialmente nei trattati, nei programmi d’azione, nei Regolamenti e nelle Direttive.

  • I trattati.

Il primo Trattato in cui si accenna all’esigenza di una politica comune in materia è l’Atto Unico Europeo del 1986, sia pure limitatamente all’aspetto della cooperazione nel controllo delle frontiere esterne.

Il Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992 istituisce la cittadinanza europea fonda l’Unione su tre pilastri: mercato comune, politica estera e sicurezza comune, cooperazione nella giustizia e negli affari interni; nel terzo pilastro viene ricompresa la politica dell’immigrazione.

Il Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 (entrato però in vigore il 1° maggio 1999) amplia il campo d’azione della materia e soprattutto rappresenta il primo passo verso la sua comunitarizzazione.

Con il Trattato di Nizza del febbraio 2003 si tenta di passare dal criterio dell’approvazione unanime a quello della maggioranza qualificata nell’assumere decisioni in materia di immigrazione.

Il Trattato di Lisbona del 1° dicembre 2009, infine, accentua il carattere di democraticità e trasparenza delle procedure decisorie e amplia la sfera di competenze in materia di libertà, sicurezza e giustizia.

Dopo il Trattato di Lisbona, il Trattato dell’Unione Europea, nella sua versione aggiornata, da un lato, acquisisce i principi di abolizione di controlli alle frontiere interne stabilito con l’Accordo di Shengen e, dall’altro, tende a costituire un sistema europeo comune di asilo.

  • I programmi d’azione.

Il Consiglio europeo ha deliberato vari Programmi d’azione riguardanti anche la materia in argomento.

Tra i più importanti, la Dichiarazione di Tampere del 15-16 ottobre 1999, che afferma il principio importante della comunitarizzazione della disciplina dell’immigrazione e soprattutto della necessità di una politica comune europea in questa materia.

Su iniziativa della Commissione europea, seguono: il 15 novembre 2011 il Libro verde del diritto al ricongiungimento, il 27 maggio 2015 il Piano d’azione contro il traffico dei migranti.

  • I regolamenti.

Com’è noto, i Regolamenti sono direttamente applicabili negli ordinamenti dei singoli Stati aderenti, contrariamente alle Direttive che necessitano generalmente di atti normativi interni

di recepimento ed attuazione.

Tra i Regolamenti più importanti:

  • Reg. 562/2006 che istituisce il Codice frontiere Schengen;
  • Reg. 1638/1995 che istituisce un modello nuovo per i visti;
  • Reg. 539/2001 che indica i Paesi di provenienza extra UE i cui cittadini necessitano di visto e quelli i cui cittadini sono esentati da tale obbligo;
  • Reg. 2007/2004 che istituisce l’Agenzia europea l’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne UE;
  • Reg. 810/2009 che istituisce un codice comunitario dei visti;
  • Reg. 604/2013 che stabilisce i criteri comuni per l’esame delle domande di protezione internazionale.
  • Le direttive.

Dopo il Trattato di Amsterdam sono state emanate diverse Direttive. Le seguenti, fra le più importanti, sono state tutte ratificate dall’Italia:

  • Direttiva 2000/1943/CE nella parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla

etnia di appartenenza;

  • Direttiva 2000/1978/CE in materia di parità di trattamento nell’occupazione e nelle condizioni

di lavoro;

  • Direttiva 2001/1955/CE sui requisiti minimi per la concessione della protezione temporanea

(in caso di arrivi massicci);

  • Direttiva 2004/1938/CE sul diritto di circolare e soggiornare liberamente per i cittadini

dell’Unione;

  • Direttiva 2008/115/CE recante norme e procedure comuni per il rimpatrio dei cittadini di

Paesi Terzi in posizione irregolare;

  • Direttiva 2009/1952/CE che introduce sanzione per i datori di lavoro che impiegano

immigrati irregolari;

  • Direttiva 2011/1936/UE in materia di contrasto della tratta di esseri umani.
  1. Cenni sulla normativa nazionale vigente.

La normativa in materia di immigrazione è quasi sedimentaria,in quanto frutto delle stratificazioni storiche e geopolitiche del fenomeno.

Solo di recente, infatti, negli ultimi venti anni, come evidenziato, si è registrato il tentativo di rendere omogeneo e possibilmente coerente il corpus normativo.

Con tali premesse, non sorprenderà la constatazione del carattere per così dire interdisciplinaredella normativa attualmente vigente. Si spazia, infatti, da un consistente nucleo amministrativistico (la disciplina dell’ingresso, del soggiorno e delle espulsioni), a norme di materia e anche più genericamente civilistiche (diritti soggettivi e diritti della personalità) o addirittura genericamente processualistici generale (reati in materia di immigrazione), a profili giuslavoristici (accesso al lavoro, contenzioso) e specificamente processualpenalistici (convalida del trattenimento).

Da qui, la necessità di un approccio interdisciplinare, non scevro di elementi sociologici, e di una buona conoscenza delle varie branche del diritto.

1.5. Il quadro costituzionale.

La nozione di straniero nella Carta costituzionale del 1948si ricava dall’art. 10 che, nel regolarne la condizione giuridica, vi fa menzione, pur senza alcuna indicazione in merito al dato definitorio. Inoltre, l’art. 117 Cost., riserva allo Stato la competenza esclusiva a legiferare in materia.

L’art. 10 della Costituzione si limita a stabilire che la condizione giuridica dello straniero “è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali”; previsione cui fa seguito il duplice riconoscimento del diritto di asilo – allorché nel Paese di origine sia ad egli impedito “l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana” – e del divieto di estradizione per reati politici.

E’ stato, invece, necessario attendere la modifica del Titolo V della parte seconda della Costituzione per vedere comparire un riferimento esplicito all’immigrazione, inclusa tra le materie oggetto di potestà legislativa esclusiva dello Stato, a norma dell’art. 117, secondo comma, lettera b. Nondimeno, già in passato, la Corte Costituzionale era stata chiamata ad intervenire, più volte, sulla legislazione che disciplinava la presenza, sul territorio italiano, di cittadini di altre nazioni o di apolidi.

Nella giurisprudenza al riguardo formatasi, l’angolo visuale consueto consisteva nel considerare la disciplina dell’immigrazione come orientata essenzialmente alla salvaguardia di esigenze di ordine pubblico, sul presupposto che lo Stato non potesse “abdicare al compito, ineludibile, di presidiare le proprie frontiere”.

In particolare, valorizzando la “differenza basilare, esistente in linea di fatto tra il cittadino e lo straniero”, differenza ravvisata “nella circostanza che mentre il primo ha con lo Stato un rapporto di solito originario e comunque permanente, il secondo ne ha uno acquisito e temporaneo”, la giurisprudenza costituzionale ha affermato che la diversa posizione dello stranieropuò comportare il suo assoggettamento, in via di principio, a discipline legislative e amministrative ad hoc. Discipline, entrambe, ritenute espressione di quell’ampia discrezionalità che spetta in tale materia alla pubblica autorità e la cui ragion d’essere è stata ravvisata nella circostanza che “la regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici”, tra i quali la Corte ha ritenuto di menzionare principalmente “la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione”.

A questa prospettiva tradizionale (che resta tuttavia un punto di riferimento fondamentale), si è venuto affiancando – in coincidenza con l’intensificazione dei flussi migratori che hanno interessato non solo il nostro Paese, ma l’intero continente europeo e, di riflesso, con l’emergere dei problemi posti dall’evoluzione in senso multietnico anche della società italiana – un nuovo modo di intendere, pure da parte della giurisprudenza costituzionale, i fenomeni connessi all’immigrazione.

Emblematica, al riguardo, è la pronuncia con cui la Corte ha affermato che, in materia di immigrazione, l’intervento pubblico non può limitarsi “al doveroso controllo dell’ingresso e soggiorno degli stranieri sul territorio nazionale, ma riguarda necessariamente altri ambiti, dall’assistenza all’istruzione, dalla salute all’abitazione” (tematiche che verranno approfondite nel prosieguo), con conseguente necessità, pertanto, di un concorso del legislatore statale e di quelli regionali.

Alla luce di tali rinnovate premesse non può ritenersi, dunque, casuale che la giurisprudenza costituzionale abbia posto l’accento sulla necessità di evitare irrazionali distinzioni fra le posizioni del cittadino e dello straniero anche in altri ambiti, oltre quello – il godimento dei diritti inviolabili dell’uomo – nel quale, da sempre, era stata esclusa la legittimità di ogni discriminazione.

Da un lato, infatti, si è sottolineato che “le ragioni della solidarietà umana non sono di per sé in contrasto con le regole in materia di immigrazione previste in funzione di un ordinato flusso migratorio e di un’adeguata accoglienza ed integrazione degli straniere”; per altro verso, si è affermato che, dettate dal legislatore “norme, non palesemente irragionevoli, che regolino l’ingresso e la permanenza di extracomunitari in Italia”, resta inteso che, “una volta che il diritto a soggiornare non sia in discussione, non si possono discriminare gli stranieri, stabilendo, nei loro confronti, particolari limitazioni per il godimento dei diritti fondamentali della persone”.

Si collocano, pertanto, in questa prospettiva, quelle decisioni – richiamandone solo alcune – che hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale di quelle norme che, rispettivamente, stabilivano una preclusione assoluta all’accesso alle misure alternative alla detenzione per lo straniero extracomunitario, entrato illegalmente nel territorio dello Stato o privo del permesso di soggiorno, ovvero configuravano alla stregua di una circostanza aggravante comune l’essere stata qualsiasi fattispecie criminosa commessa da soggetto trovantesi illegalmente nel territorio dello Stato, o, ancora, che imponevano allo straniero, che intendesse contrarre matrimonio nella Repubblica, di presentare all’ufficiale dello stato civile un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano, o, infine, per venire ad una recente decisione, che impedivano la cosiddetta “emersione dal nero” dei lavoratori domestici che fossero stati condannati, anche con sentenza non definitiva, per uno dei reati previsti dall’art. 381 del codice di procedura penale.

  1. Straniero e profili amministrativistici.

L’intero arco delle vicende giuridiche dello straniero – specie extra UE – in Italia è scandito da procedimenti amministrativi, i quali, frequentemente, culminano in provvedimenti.

Questi ultimi vengono denominati dal legislatore ora autorizzazioni, ora nulla osta, ora semplicemente visti.

Ancora, la legalizzazioneè la certificazione della qualità legale del sottoscrittore di un atto o di una semplice certificazione; mentre la vidimazione è un atto meramente certificativo, privo di discrezionalità, che attesta in via preventiva l’assenza di vizi di legittimità.

La disciplina dell’autocertificazione si estende ai cittadini stranieri per quanto concerne i rapporti con la Pubblica Amministrazione. Cadono con la legge n.35 del 2012 le precedenti limitazioni, tranne ovviamente il possesso di un titolo di soggiorno e di un’autorizzazione all’ingresso in Italia. Restano non autocertificabili i fatti, stati e qualità non certificabili dalla Pubblica Amministrazione italiana e, qualora si tratti di atti prodotti da Stati esteri, essi richiedono la legalizzazione di cui all’art. 49 D.p.r. n.200 del 1967.

Per quanto concerne l’applicazione delle disposizioni di cui alla legge n.241 del 1990 (norme in materia di procedimento amministrativo e di accesso agli atti), nessuna preclusione è prevista nei confronti dello straniero (per approfondimenti, cfr. infra)

Anche la normativa comunitaria in materia di privacy si estende generalmente allo straniero. Sono fatti salvi i casi, oltre quelli di consenso esplicito e di rilevante interesse pubblico, in cui si verte sul rilascio di atti in favore dello straniero stesso (visti, permessi di soggiorno, riconoscimento dello status di rifugiato, ecc.).

Infine, lo straniero, a norma dell’art. 2 del Testo Unico, gode sul territorio nazionale in generale degli stessi diritti civili riconosciuti al cittadino italiano (la tematica sarà oggetto di approfondimento nel prosieguo).

Anche sotto il profilo lavorativo, l’art. 2 del T.U., riconosce, come si è detto, a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti, parità di trattamento con i lavoratori italiani.


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